Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00025/2020
N.I.G:45168 45 3 2018 0001450
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000491 /2018-M /
Sobre:PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS
De Artemio
Abogado:LADY VIVIANA LOZANO BENAVIDES
ContraDELEGACION DEL GOBIERNO
ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 25/2020
En Toledo, a veinticuatro de febrero de dos mil veinte.
Vistos por mi, doña Gloria González Sancho, Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Toledo, en comisión de servicios, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 401/2018, interpuesto por D. Artemio contra la Resolución de fecha 16 de octubre de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Toledo en materia de extranjería.
Ha sido parte el Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO. El presente recurso contencioso-administrativo se inició por demanda presentada en fecha 17 de diciembre de 2018 por la persona antes indicada, debidamente representado por Letrado. En ella, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se declare no conforme a derecho la resolución de desestimación acordando dejar sin efecto la misma, con expresa condena en costas a la Administración.
SEGUNDO. Por Decreto de 15 de enero de 2019 se acordó seguir los trámites del procedimiento abreviado, y previa reclamación del expediente, se citó a las partes la vista que, finalmente, tuvo lugar el día 11 de febrero de 2020 con el resultado que obra en acta. Tras ello quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO. La cuantía del recurso se estima indeterminada.
Fundamentos
PRIMERO. Se impugna en el presente proceso contencioso-administrativo la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Toledo de 16 de octubre de 2018 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 31 de julio de 2018 que deniega al recurrente la solicitud de renovación de autorización de trabajo y residencia en base a la falta habitual de realización de actividad laboral en el período de vigencia de la autorización que solicita renovar.
Alega la parte recurrente que inicialmente le fue concedida la residencia como consecuencia de ser padre de dos hijas de nacionalidad española. Posteriormente, en el año 2016 le fue denegada la renovación del permiso de residencia al no contar con continuidad laboral, estimándose el recurso contencioso administrativo por Sentencia en fecha 31 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n 3 de Toledo. Sostiene que el demandante tiene menores a su cargo, sin que haya podido obtener trabajo a causa de la situación laboral precaria actual. En cuanto a los antecedentes penales, sostiene que ha de primar el derecho a la familia y el interés superior de los menores, así como se trata de condenas penales ya cumplidas, que se encuentran pendientes de la cancelación de las mismas. Asimismo han sido cancelados los antecedentes policiales.
La Administración demanda se opone con base en que la actuación administrativa se ha desarrollado conforme a Derecho al contar con antecedentes penales y policiales, así como por haber trabajado únicamente 52 días.
SEGUNDO. Para resolver el presente procedimiento cabe traer a colación la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 5 de julio de 2017 que, en un supuesto similar al de autos, señala: 'La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar no es susceptible de prórroga.
El artículo 130 RLOEX refiere la prórroga de las autorizaciones concedidas por circunstancias excepcionales única y exclusivamente a las autorizaciones concedidas por la Secretaría de Estado de Seguridad (número 2), esto es, a las autorizaciones basadas en la colaboración con las autoridades policiales, fiscales y judiciales, y en casos de seguridad nacional prevista por el artículo 127 RLOEX, ya que únicamente a ellas refiere la competencia de la Secretaría de Estado de Seguridad el artículo 128.5.a) RLOEX. Al margen de dichas autorizaciones, todas las demás reguladas por el Capítulo Primero del Título V LOEX, así las de arraigo del artículo 124, las fundadas en razones de protección internacional del artículo 125 las de carácter humanitario del artículo 126, y las de colaboración con autoridades administrativas del art. 127, quedan reconducidas a su vencimiento por el artículo 130.4 RLOEX a la autorización prevista por el artículo 202 RLOEX, precepto que contempla el supuesto de transición de una situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia con o sin trabajo sin necesidad de visado, mediante la concesión de una autorización de dos años de duración, que tiene el carácter de autorización inicial, y, en el supuesto de que la autorización originaria de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo habilitara para trabajar, exige en su núm.2 para su concesión el cumplimiento de los requisitos previstos por el artículo 71 RLOEX para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, precepto que en su apartado c) exige como mínimo, una actividad laboral de al menos tres meses por año de vigencia de la autorización que se pretende renovar y acreditar acumulativamente que la relación laboral que dio lugar a la primera autorización se interrumpió por causas ajenas a la voluntad del interesado, que ha buscado activamente empleo y que en el momento de la solicitud tiene un contrato de trabajo en vigor, y en su apartado d) que el interesado sea perceptor de la prestación por desempleo o de una prestación pública destinada a su reinserción social o laboral.
Siendo ello así, la resolución recurrida calificó correctamente la solicitud de la interesada reconduciéndola al régimen del artículo 202 RLOEX, si bien la denegó por incumplimiento de los requisitos para la renovación exigidos por el artículo 71.2 RLOEX en términos que no cabe aceptar según razonaremos en el fundamento jurídico siguiente.
La apelante planteó en la instancia y reitera en esta alzada que la situación de arraigo familiar prevista por el artículo 124.3 RLOEX es una vía de regularización permanente en tanto se dé el supuesto de hecho contemplado por el precepto, planteamiento que no cabe aceptar en la medida en que el RLOEX no contempla la prórroga de dicha autorización, remitiendo la situación a los cauces del artículo 202 RLOEX.
Alega además la vulneración del derecho a la vida familiar reconocido por el artículo 8 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 , para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el interés superior de su hija menor de edad de nacionalidad española, invocando al efecto la sentencia de la Sala número 63/2016, de 9 de febrero , cuestión que analizaremos seguidamente.
TERCERO: La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar a su vencimiento permite obtener la autorización inicial prevista por el artículo 202 RLOEX, sin que el incumplimiento de los requisitos previstos por el artículo 71 RLOEX impida su concesión.
Aun cuando la apelante, ante la propia Administración, en la instancia y en esta alzada, centre su pretensión y los motivos de impugnación de la resolución recurrida en la idea de que la situación de arraigo familiar contemplada por el artículo 124.3 RLOEX permite obtener indefinidamente dicha autorización, no es esa la interpretación que ha efectuado la Sala, sino otra de carácter más favorable, al entender que en el marco del artículo 202 RLOEX el incumplimiento de los requisitos del artículo 71 RLOEX al que remite, no impide la concesión de la autorización prevista en dicho precepto si ello comporta la privación de los derechos de la menor de nacionalidad española inherentes a su estatuto de ciudadana de la Unión Europea, o bien lesiona el derecho a la vida familiar en los términos reconocidos por el artículo 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , aplicable con preferencia respecto del Convenio de Roma dada su condición de ciudadana de la UE, interpretación que hemos de reiterar en el presente momento sin quiebra del principio de congruencia por exigencias de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En efecto, la Sala se ha pronunciado en tal sentido con reiteración, entre otras, en las sentencias número 356/2014, dictada en el recurso de apelación número 507/2013 , y la sentencia número 258/2017, de 23 de mayo , dictada en el recurso de apelación número 735/2016 .
La cuestión controvertida estriba en determinar si la interesada, de nacionalidad paraguaya, vencida la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar de que había sido titular por ser madre de una menor de nacionalidad española que se halla a su cargo, tenía derecho a la autorización inicial de residencia temporal con autorización para trabajar por cuenta ajena, de conformidad con lo previsto por el artículo 202 RLOEX, pese a incumplir los requisitos exigidos por el artículo 71.2 RLOEX al que el primero se remite.
Esto es, lo que debemos dilucidar es si el incumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 71.2 RLOEX para la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena impide la concesión a la solicitante de la autorización prevista por el artículo 202 RLOEX, con las consecuencias inherentes de: (1) denegación de la autorización, (2) deber de salida obligatoria de España ex art.28.3.c) LOEX, (3) situación irregular de la estancia en España (art.53.1.a) LOEX), y (4) situación de necesidad de la menor de nacionalidad española de seguir a su madre, dada su relación de dependencia, viéndose privada de los derechos inherentes a la nacionalidad y a su estatuto de ciudadana de la Unión Europea.
Sobre dicha cuestión existen reiterados pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así las sentencias de 8 de marzo de 2011 (asunto C-34/09 , Ruiz Zambrano ), de 15 de noviembre de 2011 (asunto C-256/11 , Dereci) y, sin ánimo de exhaustividad, de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14 , Rendón Marín) cuyo último eslabón lo constituye la sentencia de 10 de mayo de 2017 (asunto C-133/15 , Chávez-Vilchez)).
En tales pronunciamientos el TJUE ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho derivado en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros países, y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión Europea.
Se trata de situaciones en las que los menores se hallan en una situación de dependencia efectiva del progenitor nacional de un Estado tercero a la UE, que como consecuencia de la denegación de la autorización de residencia al mismo podrían verse obligados a acompañar a su progenitor abandonando el territorio de la UE.
La reciente sentencia de 10 de mayo de 2017 (asunto C-133/15 ) evoluciona la doctrina existente hasta el momento y examina los supuestos en que el otro progenitor (en los supuestos analizados, ciudadanos de la Unión) sea capaz de asumir el cuidado diario y efectivo del menor y esté dispuesto a hacerlo, lo que considera un elemento a valorar, pero no suficiente por sí mismo para declarar que no existe entre el progenitor nacional de un país tercero y el menor una relación de dependencia que le obligaría a abandonar el territorio de la Unión en caso de que se le denegara la autorización de residencia. La sentencia razona que la apreciación sobre la situación de dependencia efectiva del menor ha de basarse en el respeto del interés superior del niño, en atención al conjunto de circunstancias del caso concreto, su edad, su desarrollo físico y emocional, la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor de un país tercero y del riesgo que separarlo de este último entrañaría para el equilibrio del niño. Concluye que a tales efectos el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea no se opone a que un Estado miembro supedite el derecho de residencia en su territorio del nacional de un país tercero, progenitor de un niño menor que posee la nacionalidad de dicho Estado miembro, y que se encarga de su cuidado diario y efectivo, a la obligación de que ese nacional aporte los datos que permitan acreditar que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor de un país tercero privaría al menor el disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto.
A la luz de dicha doctrina esta Sección se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias nº356/2014, de 25 de junio, dictada en el recurso de apelación nº507/2013 , 260/2014, de 8 de mayo de 2014 (recurso de apelación 876/2012 ), y, sin ánimo de exhaustividad, en la sentencia nº276/2016, de 10 de junio, dictada en el recurso de apelación nº605/2015 , concluyendo que el progenitor, nacional de un Estado tercero a la Unión Europea, de un menor español con el que convive y lo tiene a su cargo, tiene derecho a una autorización de residencia tanto por exigencias del estatuto de ciudadano de la Unión del menor a la luz de la doctrina expresada por el Tribunal de Justicia de Unión Europea, como por exigencias de los derechos inherentes a la nacionalidad española, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, y que a tal derecho no cabe oponer ni que cuenta con antecedentes penales, ni que carece de medios económicos o que incumple los requisitos exigidos por el artículo 71 RLOEX para la renovación de la autorización inicial de residencia y trabajo.
Sin embargo, ha rechazado el derecho a la autorización de residencia cuando se incumplen los requisitos legales exigidos para ello por el RLOEX, en supuestos en que el progenitor nacional de un Estado tercero no tiene al menor a su cargo ni acredita el cumplimiento de los deberes paternofiliales.
La reciente sentencia TJUE de 10 de mayo de 2017 pone énfasis en la idea de 'relación de dependencia efectiva' entre el progenitor y el menor como elemento determinante a la hora de valorar si la denegación de la autorización de residencia al progenitor nacional de un Estado tercero puede abocar al menor al abandono del territorio de la Unión.
En los términos del artículo 124.3 RLOEX esa relación de dependencia efectiva se aprecia con naturalidad en los supuestos en que el progenitor tenga al menor a su cargo, esto es, además de la patria potestad, tenga la guarda y custodia y conviva con él. Sin embargo, en los supuestos de ausencia de convivencia, no basta con acreditar el cumplimiento de los deberes paternofiliales, sino que se requiere una prueba cumplida de la efectiva relación de dependencia de la menor.
En el presente caso, si bien consta que el demandante ha trabajado 52 días y no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 71 del Reglamento, ha quedado igualmente acreditado que tiene tres hijos menores de edad con nacionalidad Española, así como se ha probado documentalmente la relación de convivencia. En consecuencia, acogiendo las razones esgrimidas por la citada sentencia, procede estimar el recurso contencioso administrativo.
TE RCERO.De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción en la redacción que resulta aquí aplicable procede imponer las costas a la Administración demandada, que dadas las circunstancias concurrentes en el presente asunto no podrán superar los 300 euros para todos los conceptos.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.
Fallo
Debo estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Artemio contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Toledo de fecha 16 de octubre de 2018 por la que se denegó la renovación de la autorización de residencia temporal, que se anula, declarando el derecho de Artemio a que se le conceda la renovación de la autorización de residencia temporal, con expresa imposición de las costas a la Administración demandada, que no podrán superar los 300 euros para todos los conceptos.
Notifíquese a las partes indicándoles que esta resolución es susceptible de recurso de apelación -que deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de quince días contados desde el siguiente al de la notificación- ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha.
Llévese el original al libro de sentencias.
Por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo. Doña Gloria González Sancho, Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Toledo, en comisión de servicios.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado, estando celebrando audiencia pública en Toledo en el día de la fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.
