Sentencia Administrativo Nº 250/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 34/2008 de 21 de Mayo de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En Burgos a veintiuno de mayo de dos mil ocho.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en

Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2007, dictada por

el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Segovia, por la que se desestiman los recursos contencioso-

administrativos interpuestos por la mercantil "Grúas y Transportes Bermejo, S.L.", en cuanto al recurso 112/06, y por D. Jaime , en cuanto al recurso 1/07, contra la resolución de fecha 30 de octubre de 2006 por la que se desestima

el recurso interpuesto contra la resolución de fecha 25 de septiembre de 2006 de la Dirección Provincial de la Tesorería General

de la Seguridad Social de Segovia, mediante la cual se procedía a situar con fecha de 1 de julio de 2006 de alta en el régimen

general, como asimilados a cuenta ajena, a D. Jaime y a D. Pedro Jesús , en el primero de los recursos,

y contra la resolución de fecha 29 de noviembre de 2006 por la que se desestimaba el recurso interpuesto contra la resolución de

fecha 28 de septiembre de 2006 de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Segovia por la que

se procedía a situar a D. Jaime de baja en el régimen especial de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, con

fecha 31 de julio de 2006.

Habiendo sido parte en la instancia, como recurrentes, la mercantil "Grúas y Transportes Bermejo, S.L." y D. Jaime , y habiéndose personado con la misma representación en las actuaciones, en el primero de los recursos, don

Pedro Jesús y D. Jaime , "como parte interesada en el procedimiento y coadyuvante junto con la parte

actora", representados y dirigidos en la instancia por el letrado D. Juan Luis Figueredo Alonso; y habiéndose personado en esta

apelación todos ellos por medio del procurador D. César Gutiérrez Moliner.

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Segovia en los procedimientos ordinarios acumulados número 112/06 y 1/07, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Letrado D. Juan Luis Figueredo Alonso en nombre y representación de Grúas y Transportes Bermejo, S.L., D. Jaime y D. Pedro Jesús contra (jurisdiccional) la Resolución dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2006 que resuelve desestimar el recurso de alzada interpuesto (por) la mercantil actora, contra la Resolución de esa Dirección Provincial de 25 de septiembre de 2006 mediante la cual se procede a situar con fecha 1 de septiembre de 2006 de alta en el Régimen General como asimilados por cuenta ajena a D. Jaime y a D. Pedro Jesús y de forma acumulada contra la Resolución de la citada Unidad de Impugnaciones de 29 de noviembre de 2006 mediante la cual resuelve y desestima el recurso de alzada interpuesto por la actora frente a la Resolución de la Dirección Provincial por la que se procedía a situar a D. Jaime y a D. Pedro Jesús nuevamente de alta en el Régimen de Trabajadores por cuenta ajena o autónomos, actuaciones administrativas que resultan ajustadas a Derecho".

SEGUNDO- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 21 de mayo de 2008 .

TERCERO- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-La sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva en cuanto no resuelve la principal de las cuestiones sometidas a la consideración del Juzgador, cual es la consideración de determinar si los hermanos Don Jaime y Don Pedro Jesús ostentan de hecho el control real y efectivo de la Sociedad en la que prestan sus servicios, es decir de la mercantil Grúas y Trasportes Bermejo, S.L.

2.- En la demanda se argumentó como principal motivo del recurso que los hermanos Don Jaime y Don Pedro Jesús únicamente trabajaban para sí mismos, en una u otras de sus empresas y que por tanto su encuadramiento correcto en la seguridad social, lo era exclusivamente en el Régimen de Trabajadores Autónomos. El hecho de no ostentar más del 20% de participaciones cada uno no implicaba que no ostentasen el control real y efectivo de la empresa. La Ley de Seguridad Social así lo establece, pero lo fija, como decíamos en nuestro escrito de demanda, como una presunción iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario. Se admitió y practicó una amplia prueba encaminada a acreditar que los hermanos Don Jaime y Don Pedro Jesús ostentan en la práctica el control real y efectivo de la Sociedad Grúas y Trasportes Bermejo S.L.. Con esta prueba se acredita sin lugar a dudas que son ellos los que en el devenir del día a día de la Sociedad ostentan el control real y efectivo de la misma. Que son ellos los que día a día contratan y despiden en su caso a los trabajadores, son los que contratan con los proveedores y con los clientes, los que con libertad de criterio establecen las relaciones y condiciones que rigen en el funcionamiento de la empresa. Se aportaron múltiples documentos y contratos firmados por los hermanos que así lo acreditan.

3.-Se ha desvirtuado la presunción legal iuris tantum y, como consecuencia, la resolución que los fija en un régimen de trabajadores por cuenta ajena no resulta ajustada a derecho y debiera haber sido revocada y dejada sin efecto; pues no concurre el elemento de la ageneidad. Pedro Jesús y Jaime no conocen empresario o persona que instaure sus pautas diarias de conducta, son autónomos en el amplio sentido de la palabra. No existe el requisito de la pluriactividad cuando el empresario tiene varias empresas propias, el trabajador autónomo puede tener cuantas empresas tenga por conveniente y únicamente será autónomo una vez. Cuando un mismo empresario presta servicios para varias de sus empresas no se produce pluriactividad, en el sentido propio de la afección. La pluriactividad requiere en todo caso de la ageneidad en la persona del empresario. Lo que en realidad ocurre no es un supuesto de pluriactividad propiamente dicho, sino de pluriempresas pertenecientes todas ellas al mismo empresario.

4.-La sentencia recurrida, a pesar de ser ésta la principal cuestión controvertida, no la aborda ni la resuelve, limitándose a establecer que la resolución recurrida es conforme a derecho porque sí.

SEGUNDO.-La sentencia resuelve las cuestiones planteadas, si bien no con la precisión y profundidad que parece que querían las partes recurrentes que resolviese. Recoge, en su fundamento de derecho tercero, la sentencia que "existe por tanto una doble prestación laboral, una a la sociedad mercantil y otra a la comunidad de bienes, y por ello podemos concluir que nos hallamos ante una situación legal de pluriactividad"; y lo basa en lo que consta en el folio 2 del expediente administrativo, en donde la Inspección de Trabajo y Seguridad Social constata que ambos hermanos pertenecen a una sociedad limitada, ya que son administradores y poseen una participación del 20% del capital social, y por otro lado ambos hermanos ejercen actividad en otra empresa; dato, dice la sentencia, que aparece ratificado mediante el testimonio vertido por D. Jaime ante S. Sª. Por consiguiente, la sentencia fundamenta la doble, al menos, actividad de los hermanos Don Jaime y Don Pedro Jesús , y no considera que sean empresarios con varias empresas. Esta es la cuestión más importante para dilucidar si deben encontrarse dados de alta por dos actividades.

Realmente el propio D. Jaime reconoce que trabaja para la comunidad de bienes "DIRECCION000", sin que se haya acreditado absolutamente nada respecto de si en relación a este trabajo debería no ser incluido en ninguno de los regímenes de la Seguridad Social; sino más bien todo lo contrario, ya que no se aporta la más mínima prueba respecto de que no realicen trabajo remunerado para dicha comunidad, y claramente no se comprende este supuesto dentro del número 2 de la Disposición Adicional 27ª del Real Decreto Legislativo 1/94 , por cuanto que no nos encontramos en una sociedad mercantil capitalista. En este sentido, el encuadramiento adecuado es el previsto en el Decreto 2530/70, de 20 de agosto, por cuanto que en su artículo 2 recoge el concepto de trabajador por cuenta propia o autónomo, entendiendo por tal aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otra persona; que por otra parte, es precisamente lo que se viene a reconocer en el expediente administrativo, en escrito presentado el día 18 de octubre de 2006 (folios 11 a 15 del expediente administrativo correspondiente al procedimiento ordinario 112/2006 y folios 8 y 13 a 15 del expediente correspondiente al procedimiento ordinario 1/2007). Por consiguiente, se aprecia la realización de una actividad en la empresa que funciona como comunidad de bienes bajo el nombre de "Comunidad de Bienes DIRECCION000", que es realmente la empresa, no considerándose el carácter de empresario a quien presta los trabajos en la empresa, sin perjuicio de la dirección que pueda ostentar.

Además estos hermanos prestan su trabajo en otra empresa, como es la mercantil "Grúas y Trasportes Bermejo, S.L."; como ellos mismos reconocen. Es obligación del empresario, en la primera empresa la comunidad de bienes y en la segunda la mercantil de responsabilidad limitada, comunicar la realización de las distintas actividades, como recoge el Real Decreto 84/96, en su artículo 5.3 : "Los empresarios deberán comunicar también a la Tesorería General de la Seguridad Social la realización de actividades distintas de las declaradas al solicitar la inscripción inicial, los datos de los trabajadores de la empresa que presenten especialidades en materia de cotización, las variaciones que se produzcan en los datos facilitados con anterioridad así como cualesquiera otras circunstancias que a estos efectos determine el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social". Por consiguiente, realmente lo que ocurre es que se están realizando simultáneamente actividades distintas, por lo que el encuadramiento será múltiple, como recoge el art. 6.4 del mismo texto legal: "Cuando una persona ejerciere simultáneamente distintas actividades o la misma actividad pero en condiciones o en formas diversas que dieren lugar a su inclusión en diferentes Regímenes del sistema de la Seguridad Social o en el mismo Régimen por cuenta de más de una persona, su encuadramiento será múltiple, constituyendo las situaciones de pluriactividad y de pluriempleo respectivamente".

TERCERO.-Por consiguiente, deben darse de alta en, al menos, dos actividades, al prestar sus servicios en dos empresas distintas, y no, como dice la parte apelante, tratarse de empresarios con varias empresas, sino trabajadores, sin perjuicio del nivel o carácter que en la empresa tengan, de dos empresas.

Queda por dilucidar, que parece ser el fondo de la cuestión, si el trabajo que prestan los hermanos Don Jaime y Don Pedro Jesús en la mercantil "Grúas Bermejo Rincón, S.L." debe ser considerado como de cuenta ajena o con el carácter de autónomo. Los aquí apelantes manifiestan que deben ser dados de alta como autónomos por cuanto que ostentan la dirección y control de la empresa. El art. 97, en su número 1, del Real Decreto Legislativo 1/94 establece que estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena o asimilados comprendidos en el apartado 1 a) del art. 7 del mismo texto legal; o lo que es lo mismo, los trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas en el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos. La Administración considera que los hermanos Don Jaime y Don Pedro Jesús deben ser considerados asimilados, en cuanto a la actividad que realizan en esta mercantil, a trabajadores por cuenta ajena, de conformidad con lo que se recoge en el número 2,k) del artículo 97 de este Real Decreto Legislativo 1/94 . Este artículo recoge que a los efectos de esta Ley se declara expresamente comprendidos en el artículo anterior (en el régimen general de trabajadores por cuenta ajena o asimilados): "k) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley , cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma".

Por su parte la Disposición Adicional Vigésima séptima recoge, en su número 1 : "Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

1ª Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco, por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone de control efectivo de la sociedad".

Es indudable que no concurren ninguna de las tres circunstancias que se recogen, por cuanto que ninguno de los socios- partícipes ostenta una participación de al menos la mitad del capital de la sociedad; esta participación es inferior a la tercera parte del mismo, e igualmente inferior a la cuarta parte del mismo. Por otra parte, no se acredita que convivan con otros socios cuyo capital, sumado al de éstos llegué a ser la mitad del capital social de la mercantil, como ocurre por ejemplo con la hermana de los recurrentes. Los aquí apelantes ostentan cada uno de ellos el 20% del capital social, por lo que no concurre en ninguno de ellos ninguna de las circunstancias recogidas en esta disposición adicional.

No obstante, y a pesar de estas circunstancias, pueden demostrar por cualquier medio de prueba que disponen del control efectivo de la sociedad, y es precisamente a ello a lo que se quieren acoger. Sin embargo nos encontramos con una clara disyuntiva: la disposición adicional se refiere al trabajador; es decir, uno de los trabajadores podría ostentar el control de la sociedad, pero si lo ostenta el uno no lo ostenta el otro, sino que habría que acudir a que se pusiesen de acuerdo, por lo que individualmente no ostentan este control. Pero además, es preciso indicar que no se ha aportado prueba alguna de que en las correspondientes juntas generales, ya sean ordinarias, ya extraordinarias, los aquí apelantes ostenten la dirección, bien directa bien indirecta, de la sociedad, no habiéndose aportado las actas de estas Juntas en las que se aprecie tal circunstancia, y la Ley 2/95, de 23 de marzo, establece, en su artículo 43.1 que "los socios, reunidos en Junta General, decidirán por la mayoría legal o estatutariamente establecida, en los asuntos propios de la competencia de la Junta"; indicando en su número 2 que "todos los socios, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunión, quedan sometidos a los acuerdos de la Junta General". Esto es suficientemente ilustrativo de que no ostentan la dirección directa o indirecta de la sociedad, sino que quedan sujetos a lo que ordene la Junta General en las múltiples competencias que tienen, que recoge el artículo 44 de esta Ley 2/95 reguladora de las Sociedades de Responsabilidad Limitada; sin perjuicio del cumplimiento de las funciones que les corresponden como administradores. Por otra parte, se acredita que los tres hermanos, Pedro Jesús, Jaime y María del Carmen han sido nombrados administradores solidarios, lo que denota que los tres intervienen en la dirección de la empresa, por lo que no se puede decir que uno de ellos controle la misma; y esto es hasta tal punto que el poder presentado, tanto en el expediente administrativo como en el recurso contencioso-administrativo, a favor de los procuradores, lo otorga doña María del Carmen, en nombre y representación, como administrador solidario, de la Entidad Mercantil "Grúas y Transportes Bermejo, S.L.", lo que claramente determina que no se encuentren ninguno de estos trabajadores dentro del supuesto último de la disposición adicional 27ª , y como consecuencia deben ser dados de alta como asimilados a trabajadores por cuenta ajena.

Por tal motivo procede desestimar el recurso interpuesto.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al desestimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998, de 18 de julio , procede la imposición de las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación registrado con el número 34/2008, interpuesto por la mercantil "Grúas y Transportes Bermejo, S.L.", D. Jaime y D. Pedro Jesús contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia en los procedimientos ordinarios acumulados números 112/2006 y 1/2007, por la que se desestiman ambos recursos interpuestos contra sendas resoluciones de fechas 30 de octubre de 2006 y de 29 de noviembre de 2006 de la Tesorería General de la Seguridad Social, y, en consecuencia, se confirma la misma.

Se imponen las costas de esta apelación a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.