Sentencia Administrativo Nº 250/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 6, Rec 7/2012 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Jutjat Contenciós Administratiu núm. 6

de Barcelona

Ronda de la Universitat, 18, 5a planta

08007 Barcelona

Recurs núm.: PO 7/12 F

Part actora: VILLAJUMI, SL

Part demandada: AJUNTAMENT DE BADALONA

SENTÈNCIA NÚM. 250 /13

Barcelona, 8 d'octubre de 2013

Margarita Cuscó Turell, magistrada jutgessa del Jutjat Contenciós Administratiu núm. 6 de Barcelona, he vist el recurs promogut per la mercantil VILLAJUMI, SL contra l'AJUNTAMENT DE BADALONA.

Antecedentes

Primer. El dia 4 de gener de 2012 va entrar en el Deganat dels Jutjats Contenciosos Administratius l'escrit d'interposició de recurs contra la resolució de l'Ajuntament de Badalona de 3 de novembre de 2011 per la qual s'acorda desestimar les al·legacions efectuades i ordena la clausura de l'activitat de taller tèxtil que s'està desenvolupant sense el preceptiu títol habilitant al carrer Alemanya, 70, nau 29 fins a obtenir el preceptiu títol habilitant, amb advertiment que en cas d'incompliment es podrà procedir a l'execució subsidiària o a la imposició de multes coercitives i a la incoació de procediment sancionador. La demanda es fonamenta, en síntesis, en haver prescrit l'acció de restauració d'acord amb l' article 207 del Decret legislatiu 1/2005 i en haver obtingut la llicència per silenci positiu.

Segon. - Atès que aquest recurs s'ha tramitat d'acord amb les normes del procediment abreujat previst a l' article 78 de la Llei 29/98 , reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, es va assenyalar la vista pel dia 26 de setembre de 2013. Comparegudes les parts el dia i hora esmentats, es va celebrar l'acte de la vista en què l'actor va ratificar la demanda presentada. L'Administració demandada s'hi va oposar tot sol· licitant la desestimació d'aquest recurs. Tot seguit i a proposta de les parts es va fixar la quantia d'aquest procés en 600 euros, després de la qual cosa les parts varen proposar prova que va ser admesa i practicada amb el resultat que consta a les actuacions. Finalment, ambdues parts van formular les conclusions tot ratificant les pretensions respectives.

Fundamentos

Primer .- Aquest recurs s'adreça contra la resolució de l'Ajuntament demandat de 3 de novembre de 2011 per la qual s'acorda desestimar les al· legacions efectuades i ordena la clausura de l'activitat de taller tèxtil que s'està desenvolupant sense el preceptiu títol habilitant al carrer Alemanya, 70, nau 29 fins a obtenir el preceptiu títol habilitant, amb advertiment que en cas d'incompliment es podrà procedir a l'execució subsidiària o a la imposició de multes coercitives i a la incoació de procediment sancionador.

Segon. - Per a l'adequada resolució d'aquest assumpte cal tenir en compte els següents antecedents:

- En data 7-6-2010 la Guardia Urbana estén Acta en la que posa de manifest que en la nau 29 del C Alemanya núm. 70 es porta a terme l'activitat de venda de roba al major, sense l'oportuna llicència i que el local té 500 m2 aproximadament.

- El 30 d'agost de 2011 el tècnic municipal emet informe en que fa constar que l'activitat resta inclosa a l'epígraf 12.49 ' Establiments comercials de superfície totalcal entendre>=) sotmesa al Règim de Comunicació de la Llei 20/2009, del 4 de desembre, de prevenció i control ambiental de les activitats.'

- Incoat expedient en matèria de disciplina d'activitats, en el tràmit d'al·legacions l'actora aporta la resolució municipal (expedient G- 0257/98) en virtut de la qual es concedia llicència a VILLAJUMI, SL per a desenvolupar l'activitat de taller de confecció condicionada a l'acompliment de diverses condicions.

- Consta a l'expedient administratiu, informe del tècnic municipal de data 10 d'octubre de 2011 segons el qual ¿l'expedient es troba aturat per causes imputables a l'interessat ja que no consta que s'hagi aportat documentació , entre d'altres, el certificat tècnic responsable de les instal·lacions que acrediti quer aquestes han estat fetes d0acord amb el projecte autoritzat i que s'han acomplert eficaçment les mesures correctores imposades en les condicions de la llicència¿.

- En data 21 de novembre de 2011 Evelio en nom de Villajumi SL presenta escrit mitjançant el qual informa que ' está presentado el certificado final de instalaciones'(foli 25 EA). Certificat que és posteriorment anul·lat, mitjançant escrit presentat el 16-2-2012 (foli 37), tot manifestant l'enginyer industrial que ' dándome de baja de cualquier tipo de responsabilidad'(foli 39).

- En data 11 d'octubre de 2011 es dicta resolució en virtut de la qual es desestimen les al·legacions formulades i s'ordena la clausura de l'establiment fins a obtenir el preceptiu títol habilitant, amb advertiment d'execució subsidiària i d'incoació d'expedient sancionador.

- En data 28 de novembre de 2011 la Guardia urbana aixeca acta que posa de manifest que a la finca del C Alemany, 70 nau 29 es troba obert al públic, i en ple funcionament l'activitat de taller tèxtil.

- En data 19 de desembre de 2011 l'interessat sol·licita a l'Ajuntament ' Nos otorguen tres meses de plazo para poder realizar el proyecto de adecuación a las circunstancias de nuestra actividad'.

- El 25 de gener de 2012 l'alcalde acorda la clausura de l'activitat de taller tèxtil fins a l'obtenció del preceptiu títol preceptiu, atorga un nou termini de 48 hores per tal de comunicar la clausura de l'activitat, alhora que imposa una multa coercitiva de 1000 euros.

- El dia 1 de març de 2012 l'actora presenta al·legacions en les que posa de manifest que ha interposat recurs contenciós administratiu.

- El 5 de març de 2012 la Guardia Urbana estén acta en que fa constar que al local del C Alemany, 70 nau 29 es troba obert i en funcionament.

Tercer. - L'actora no nega ni l'exercici de l'activitat, ni que el local tingui una superfície superior a 400 m2. En aquest context cal tenir en compte que el règim jurídic aplicable és el següent:

L' article 51 de la Llei 20/2009, del 4 de desembre , de prevenció i control ambiental de les activitats determina:

'Activitats sotmeses a comunicació

1. L'exercici de les activitats compreses en l'annex III resta sotmès a comunicació de la persona o l'empresa titulars.

2. La comunicació presentada a l'ajuntament, amb la documentació que estableix aquesta llei i el desplegament reglamentari, acredita el compliment del règim d'intervenció ambiental d'aquestes activitats.'

L'annex III de la mateixa Llei 20/2009 relaciona les activitats sotmeses a comunicació i a l'epígraf 12.49 fa referència a les que es desenvolupen en els establiments comercials amb una superfície superior a 400 m2.

En aquest cas, per tant, l'activitat desenvolupada queda subjecta al règim de comunicació i la comunicació s'ha de formalitzar, segons estableix l'article 52 de la mateixa llei:

'Formalització de la comunicació

1. La comunicació s'ha de formalitzar un cop acabades les obres i les instal·lacions necessàries, les quals han d'estar emparades per la llicència urbanística corresponent o, si escau, per la comunicació prèvia d'obres no subjectes a llicència, i també per la resta de llicències sectorials necessàries, fixades per llei o pel desplegament reglamentari d'una llei, per a dur a terme l'activitat.

2. Si es vol utilitzar per a un ús concret edificacions existents construïdes sense ús específic, cal un informe previ favorable de compatibilitat urbanística de l'ajuntament, en els termes que regula l'article 60. Si aquest informe no s'ha lliurat en el termini de vint dies es pot procedir a executar-lo.

3. La comunicació ha d'anar acompanyada de la documentació següent:

a) La descripció de l'activitat mitjançant un projecte bàsic amb memòria ambiental, excepte en els casos en què per reglament es determini que només cal una memòria ambiental.

b) La certificació lliurada pel personal tècnic competent que, si escau, ha d'ésser el director o la directora de l'execució del projecte que acrediti que l'activitat i les instal·lacions s'adeqüen a l'estudi ambiental i al projecte o a la documentació tècnica presentats i que es compleixen tots els requisits ambientals.

4. En els casos que es determini per reglament, atenent la necessitat de comprovar emissions de l'activitat a l'atmosfera, com ara sorolls, vibracions, lluminositat i d'altres, i a l'aigua, o la caracterització de determinats residus, cal acompanyar també la comunicació d'una certificació lliurada per una entitat col·laboradora de l'Administració ambiental o pels serveis tècnics municipals.

5. Un cop efectuada la comunicació, l'exercici de l'activitat es pot iniciar sota l'exclusiva responsabilitat de les persones titulars i tècniques que hagin lliurat les certificacions, els mesuraments, les anàlisis i les comprovacions als quals es refereixen els apartats anteriors, sens perjudici que per a iniciar l'activitat s'ha de disposar dels títols administratius habilitants o controls inicials que, d'acord amb la normativa sectorial no ambiental, són preceptius.

6. En el cas que l'activitat inclogui abocament d'aigües residuals a la llera pública o al mar, resta sotmesa al règim d'autorització d'abocaments.

7. En el cas que l'activitat se situï en un espai natural protegit, està sotmesa al procés de consulta prèvia respecte a la necessitat d'avaluació d'impacte ambiental.

8. La comunicació no atorga, a la persona o l'empresa titulars de l'activitat, facultats sobre el domini públic, el servei públic o els béns col·lectius.'

En el cas que ens ocupa, amb independència de l'eventual mancança d'altres documents, ha quedat acreditat que manca la certificació emesa per personal tècnic competent que acrediti que l'activitat i les instal·lacions s'adeqüen al projecte i la documentació tècnica presentada compleix els requisits ambientals.

En conseqüència, és d'aplicació l'article 65.1 que preveu la clausura d'activitats en els termes següents:

'L'òrgan competent per a atorgar les activitats, amb la instrucció prèvia del procediment administratiu corresponent, pot clausurar les activitats que s'exerceixen sense l'autorització ambiental, la llicència ambiental o la comunicació exigibles en aplicació d'aquesta llei. Aquest procediment és independent de la instrucció de l'expedient sancionador que correspongui.'

En definitiva, l'actora no ha acreditat disposar de títol que l'habiliti per exercir l'activitat que desenvolupa ja que la llicència en el seu dia atorgada estava condicionada al compliment de determinats requisits i l'actora no ha acreditat haver complert amb dites condicions; contràriament a això, consta a l'expedient administratiu que en data 19 de desembre de 2011 l'interessat va sol·licitar a l'Ajuntament demandat que ' Nos otorguen tres meses de plazo para poder realizar el proyecto de adecuación a las circunstancias de nuestra actividad';de la qual sol·licitud s'ha de deduir que no el té.

Per tant, en aquest cas no pot operar la figura del silenci administratiu quan l'expedient va quedar interromput per circumstàncies imputables a l'interessat i per tant cal desestimar aquest motiu de recurs.

Quart.- L'actora al·lega que l'acció per requerir la legalització hauria prescrit d'acord amb l' article 207 del decret legislatiu 1/2005 .

En aquest punt cal tenir en compte, d'entrada, la doctrina que recullen, entre d'altres, les sentències dictada pel Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, secció 3ª, de dates 20 de febrer de 2008 i 27 de desembre de 2012 que exposen:

' PRIMERO.Como con reiteración que excusa de toda cita viene estableciendo el Tribunal Supremo, la consecuencia jurídica de la falta de licencia no puede ser otra que la clausura de la actividad, pues la apertura clandestina de establecimientos comerciales e industriales, o su ejercicio sin la necesaria licencia de actividades exigida, obligan a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida cautelar de suspender la continuación de las obras, clausurar el establecimiento o paralizar la actividad, con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible trasgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social, hasta la obtención de la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas, de forma que la orden de cese en el caso adoptada constituye la medida de carácter cautelar y no sancionadora más apropiada para impedir la continuidad de una actividad clandestina, que se ejerce sin la preceptiva licencia y, por tanto, sin garantía para el superior principio de respeto a la seguridad de los ciudadanos.

De otra parte, el ejercicio de este derecho de actividad ha de atenerse a los límites configurados por el ordenamiento jurídico, de forma que ni el transcurso del tiempo ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia municipal, implican un acto tácito de otorgamiento de licencia,debiendo conceptuarse por ello la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular, no legitimable por el transcurso del tiempo,pudiéndose acordar la paralización o cese de tal actividad por la autoridad municipal en cualquier momento, siendo claro que mientras se esté ejercitando la actividad irregular o ilícita no puede empezar a computarse plazo prescriptivo alguno, ni adquiriéndose por ello derechos por parte del recurrente, ni pudiendo entenderse que la actividad municipal se aparte de lo establecido en el ordenamiento jurídico, ni que tenga carácter discrecional o se aparte del principio de buena fe o de sus propios actos.'

I la sentència de la mateixa secció de data 18 d'octubre de 2012 que en aplicació de la doctrina anterior exposa:

' SEGUNDO.Doctrina de perfecto encaje en el supuesto de autos, en el que se ha ordenado el cese de una actividadde taller de desguace de vehículos para la que, como se constata en la sentencia de instancia, se denegó la licencia municipal provisional el 17 de agosto de 1.988 , previo informe desfavorable de urbanismo confirmado por la sentencia de esta Sala y Sección de 14 de septiembre de 2.001 (LA LEY 160901/2001) (recurso 2752/1998 ), por lo que la actividad se ejerce sin licenciay es ilegalizable, procediendo que el ayuntamiento impida la continuidad del usoen aplicación de las previsiones del artículo 198 y siguientes del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio (LA LEY 8440/2005) , aprobando el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Catalunya, sin necesidad de audiencia previa alguna ni posibilidad de prescripción en el desarrollo de una actividad continuada en el tiempo, como tampoco de impugnación indirecta de cualquier normativa de planeamiento con ocasión de un mero acto de restauración de la legalidad vulnerada, impugnación indirecta que pudo llevarse a cabo, en su caso, con ocasión de recurrirse contra la denegación de la licencia, que sí que representaba un acto de aplicación y ejecución del plan, a diferencia de la actuación de restauración de que ahora se trata, que no reúne tal condición, exigida para la impugnación indirecta por el artículo 26 de la ley jurisdiccional .

Aplicant aquesta doctrina al cas que ens ocupa resulta que l'activitat que es desenvolupa no disposa de llicència ja que no ha complert amb les condicions que li van ser imposades, i en les condicions en què es desenvolupa no pot ser legalitzada, per la qual cosa el transcurs del temps no pot legitimar el seu exercici i no pot operar la prescripció.

Cinquè. - Revisades les actuacions practicades i l'objecte d'aquest recurs cal matissar la quantia d'aquest recurs que ha de ser indeterminada i en conseqüència, aquest procés haurà de ser tramitat com procediment ordinari d'acord amb els articles 40 i següents en relació a l ' article 78.1, ambdós de la llei jurisdiccional .

Sisè. - A tenor dels articles 68.2 i 139.1 de la vigent llei jurisdiccional , modificat aquest últim per la Llei 37/2011, de 10 d'octubre, de mesures d'agilització processal, les costes processals s'imposaran en primera o única instància a la part que hagi vist rebutjades totes les seves pretensions en la sentència o en la resolució del recurs o de l'incident, excepte que s'apreciï i així es raoni, que el cas presentava series dubtes de fet o de dret.

En aquest cas es considera que, certament, el supòsit presentava series dubtes de dret, la qual cosa justifica la no imposició de les costes tot i la integra desestimació de la demanda.

Vistos els preceptes legals citats i els altres que resulten d'aplicació,

Fallo

He resolt:

Primer.- Fixar la quantia del present procediment en indeterminada i continuar la tramitació del present recurs pels tràmits del procediment d'ordinari.

Segon.- Desestimar el recurs presentat per la mercantil VILLAJUMI, SL contra l'AJUNTAMENT DE BADALONA.

Tercer.- No fer cap pronunciament sobre les costes processals.

Notifiqueu aquesta sentència a les parts, amb l'advertiment que es pot interposar recurs ordinari d'apel·lació en contra, d'acord amb el que preveu l' article 81 de la Llei jurisdiccional .

Així ho pronuncio, ho mano i ho signo.

La magistrada jutgessa

PUBLICACIÓ.Faig constar que avui la magistrada jutgessa ha llegit i publicat aquesta sentència en audiència pública. En dono fe.