Sentencia Administrativo Nº 250/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 132/2012 de 02 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN: 132 / 2012

SENTENCIA NÚM. 250 / 2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

DOÑA ANA RUFZ REY

En la ciudad de Barcelona, a dos de mayo de dos mil catorce.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida por los Ilmos. Sres. al margen anotados, el presente recurso de apelación número 132/2012 interpuesto por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y asistida por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, contra el Sr. Casimiro .

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña ANA RUFZ REY, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el marco del Procedimiento Abreviado 528/2011 y en fecha 22 de diciembre de 2011, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Barcelona dictó auto acordando la adopción de la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecutividad del acto recurrido así como reconociendo al recurrente el estatus de extranjero no comunitario legalmente residente con derecho a trabajar. El Sr. Abogado del Estado interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra dicha resolución, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

SEGUNDO.- Turnado a la Sección Tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones. Señalada para votación y fallo la audiencia del día 28 de abril de 2014, se celebró la referida actuación en la fecha acordada.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Barcelona en fecha 22 de diciembre de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente 'Suspender cautelarmente la eficiacia de las Resoluciones impugnadas en estos autos y, en consecuencia, reconocerle, con el mismo carácter, al actor en estos autos PA 528/2011, Don. Casimiro , el estatus de extranjero no comunitario legalmente residente con derecho a trabajar, del que venía gozando antes de que le fuera notificada la denegación de su solicitud de autorización de residencia de larga duración'.

El acto recurrido es la resolución dictada el 31 de mayo de 2011 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona por la que se deniega la solicitud de renovación de autorización de residencia de larga duración así como la desestimación del correspondiente recurso de alzada de fecha 04/07/11.

El auto apelado, tras referir los criterios que rigen la adopción de una medida cautelar, acuerda no sólo la suspensión cautelar de la ejecutividad de las resoluciones impugnadas sino también la concesión provisional del permiso de residencia y trabajo del que venía disfrutando el recurrente antes de la denegación de la renovación solicitada. Y es en cuanto a este último pronunciamiento que se formula apelación por el Sr. Abogado del Estado sin que de contrario se haya formulado alegación alguna.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el análisis de los motivos expuestos por el apelante y, dado que se trata de un recurso contra la resolución dictada en la pieza separada de medidas cautelares, es menester poner ya de relieve la imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad evitar que la ejecución del acto recurrido haga perder su finalidad legítima al recurso pero no cabe confundir la adopción de tales medidas con un enjuiciamiento sobre el fondo del mismo. En este sentido, si bien debe examinarse la posible concurrencia de la apariencia de buen derecho de quien las solicita, en modo alguno cabe entrar en las cuestiones que conforman el objeto de debate del pleito principal ni en la valoración de la actuación administrativa, que no sería sino un análisis del asunto en sí mismo.

TERCERO.- En el supuesto que nos ocupa se debe partir del artículo 56 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) que proclama el principio de ejecutividad de los actos administrativos, precisando el artículo 94 que los actos administrativos son inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los artículos 111 y 138 y cuando una disposición establezca lo contrario o necesiten de autorización o aprobación superior. Tal previsión legal es consecuencia de la presunción de validez y eficacia predicable de los actos administrativos desde la fecha en que se dictan, salvo que en ellos se disponga otra cosa, conforme a lo establecido en el artículo 57 de la LRJPAC.

Ahora bien, este principio general de ejecutoriedad, configurado como una prerrogativa de la Administración, tiene su contrapartida en la existencia de unas garantías del administrado para la defensa de sus intereses legítimos. Entre estas garantías se incluyen las medidas cautelares que pueden adoptarse para asegurar el cumplimiento y la efectividad de la sentencia que en su día pueda dictarse en la impugnación judicial de la actuación administrativa y que forman parte del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española (CE ). Esto es, no se tiene derecho a la adopción de las medidas cautelares sino que éstas suponen una excepción a la inmediata ejecutividad de las resoluciones administrativas y, como tal, únicamente deben adoptarse en caso de concurrencia de los requisitos legalmente exigidos.

CUARTO.- Siguiendo con lo expuesto en el fundamento anterior y, según consolidada jurisprudencia - reiterada, entre otras y más recientemente, en ATS de 12 de marzo de 2014 - la decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que puede resumirse en los siguiente puntos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora. Conforme al artículo 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA): 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. No obstante, se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130.2 LJCA , la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA . Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia, 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

Finalmente, la jurisprudencia hace una aplicación matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997 , de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz) advirtiendo que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entre otros)'.

QUINTO.- Sentado lo anterior, se combate la resolución de instancia en cuanto a la concesión provisional del permiso de residencia y trabajo del que disfrutaba el recurrente antes de la denegación de la renovación solicitada, poniendo de relieve que constituye una vulneración manifiesta de la jurisprudencia relativa a la adopción de medidas cautelares en recurso contra actos administrativos de contenido negativo.

Pues bien, sus alegaciones deben prosperar. Ponderado cuanto antecede, entiende este Tribunal que, sin perjuicio de la suspensión cautelar de la ejecutividad de las resoluciones recurridas - pronunciamiento no impugnado -, no es procedente en este trámite adoptar ninguna otra medida cautelar adicional, como la de otorgamiento de permiso provisional de residencia y trabajo, que atañe al fondo del asunto y no cabe anticipar, siendo que, tal como ha razonado esta Sala y Sección, entre otras, en Sentencia de 30 de octubre de 2009, nº 999/2009 , FJ 4º :

'...se trata de una medida cautelar positiva que en definitiva implica una autorización provisional sin mención ni tan siquiera a la causa por la que no se concedió...y en base a un arraigo (el social y el laboral) que es inherente a cualquier expediente de renovación del permiso de residencia y trabajo, y que por tanto no puede ser lo determinante que sí sería, por ejemplo, si estuviéramos en un expediente de expulsión. Tampoco porque se tenga familia puede el Juzgado otorgar provisionalmente de forma automática un permiso de tal índole, cuya concesión sólo corresponde a la Administración o bien a una sentencias en pieza principal que no estime los obstáculos administrativos opuestos en la resolución recurrida'.

Es por ello que procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado.

SEXTO.- Según lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA , en segunda instancia se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas. Consecuentemente, no cabe pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la sustanciación del presente recurso de apelación.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Barcelona en fecha 22 de diciembre de 2011 en el Procedimiento Abreviado 528/2011, resolución que se REVOCA Y SE DEJA SIN EFECTO SÓLO EN CUANTO AL RECONOCIMIENTO CAUTELAR Don. Casimiro DEL ESTATUS DE EXTRANJERO NO COMUNITARIO LEGALMENTE RESIDENTE CON DERECHO A TRABAJAR.

SEGUNDO.- NO EFECTUAR pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la sustanciación del presente recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es FIRME, no siendo susceptible de recurso alguno.

Atendida la falta de representación procesal Don. Casimiro , quien no ha comparecido ante esta Sala, notifíquese al mismo la presente Sentencia por el Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.