Sentencia Administrativo Nº 250/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 110/2014 de 02 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Recurso ordinario número 110/2014

Partes: 'JOSÉ MARÍA COLOMER RIBOT, SL' contra el Ayuntamiento de Mataró

SENTENCIA Nº 250

Ilmos. Sres.

Magistrados

Manuel Táboas Bentanachs

Francisco López Vázquez

Eduardo Rodríguez Laplaza

En la ciudad de Barcelona, a dos de abril de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de S.M. el Rey, el recurso contencioso administrativo seguido ante la misma con el número de referencia, promovido a instancia de 'JOSÉ MARÍA COLOMER RIBOT, SL', representada por el procurador de los tribunales Sr. Badía Martínez y defendida por el letrado Sr. Torras Llauradó, contra el Ayuntamiento de Mataró, representado por el procurador Sr. Quemada Cuatrecasas y defendido por la letrada Sra. Mirapeix Martínez, en relación con disposiciones de carácter general, siendo la cuantía del recurso indeterminada, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo y, una vez recibido el expediente administrativo, le fue entregado para que dedujese escrito de demanda, donde, tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, solicitó se dictase sentencia estimatoria de las pretensiones en ella deducidas.

SEGUNDO. Conferido traslado a la parte demandada, contestó la demanda, consignando los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, solicitando la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

TERCERO. Recibidos los autos a prueba, fueron practicadas las consideradas pertinentes de entre las propuestas, con el resultado que es de ver en autos, continuando el proceso sus trámites, hasta finalizar con el de conclusiones, donde las partes presentaron sucintas alegaciones en defensa de sus pretensiones respectivas, quedando el pleito concluso para sentencia y señalándose finalmente la votación y fallo para el día 19 de marzo de 2.015.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. Tiene este recurso contencioso administrativo por objeto la impugnación de la Ordenanza municipal sobre las actividades donde se realizan actividades de naturaleza sexual, aprobada definitivamente por el Pleno Municipal del Ayuntamiento de Mataró el día 7 de abril de 2.011 (BOP. 26-4-11).

Se interesa en la demanda la declaración de nulidad de la disposición transitoria única de la indicada ordenanza y la condena al ayuntamiento a indemnizar a la actora por daños y perjuicios, a determinar en ejecución de sentencia, por la duración del procedimiento contencioso administrativo hasta el dictado de la sentencia y por el beneficio medio diario de la actividad para la que se le concedió licencia municipal, a determinar mediante prueba pericial que se solicitará en tal fase.

SEGUNDO. La actora solicitó el día 28 de julio de 2.009 y el 8 de enero de 2.010 le fue concedida por el ayuntamiento demandado, licencia ambiental municipal para una actividad de sala de fiestas con espectáculo y anexo en Vía Sergia, 27, que fue tramitada y concedida con arreglo a las disposiciones de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la intervención integral de la Administración Ambiental en Catalunya y disposiciones de desarrollo. El 18 de febrero de 2.010 el ayuntamiento suspendió el otorgamiento de licencias vinculadas en todo o en parte al ejercicio de la prostitución, al objeto de estudiar la elaboración de un plan especial urbanístico regulador. Frente a esta resolución puso otro recurso contencioso-administrativo (que a estas alturas aparece desestimado por nuestra sentencia número 746, de 23 de octubre de 2.012 , recurso ordinario 109/2010). El 1 de julio de 2.010 se inició el expediente de la ordenanza, que fue inicialmente aprobada el 4 de noviembre siguiente, refiriéndose su disposición transitoria a la licencia de actividad y puesta en marcha, de manera que, en los casos en que sólo exista la primera, sostiene la actora, se aplicará la nueva normativa, y no la que se tuvo en cuenta a la hora de solicitarse la licencia, es decir, la Orden PRE/335/2003, de 14 de julio, por la que se aprobó la Ordenanza tipo sobre locales de pública concurrencia donde se ejerce la prostitución y el Decret 217/2002, de 1 de agosto, por el que se regulan los locales de pública concurrencia donde se ejerce la prostitución. Así, la licencia que en su momento se le otorgó bajo esa normativa queda ahora vacía de contenido, porque la suspensión de licencias en 2.010 le impide solicitar cualquiera otra ligada a la que ya tenía, al desconocerse cómo va a quedar la nueva normativa en relación con la importante inversión económica a realizar y porque se inicia el procedimiento de la nueva ordenanza y se deja sin posibilidad de aplicar la vigente a los supuestos que ya tenían licencia de actividad.

Sobre esta base se plantea en la demanda la conocida cuestión de la retroactividad de las disposiciones reglamentarias y de sus diversos tipos o grados, en su relación con los no menos conocidos principios de buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad. Para concluir en que el periodo transitorio al que se aplica la disposición impugnada es realmente inexistente, pues aplica la nueva norma a una situación creada con anterioridad y a una licencia ya obtenida con arreglo a la normativa anterior, en un supuesto de aplicación retroactiva de grado máximo, desconociendo los efectos ya producidos.

Añade a ello la actora una pretensión indemnizatoria de los daños y perjuicios sufridos por consecuencia de que determinadas inversiones y expectativas legítimas que tenía resultan al fin de imposible realización por causa de una ordenanza que afirma como pensada ad hoc para su caso concreto, dejando sin efecto la licencia de actividad que se le había otorgado.

TERCERO. La disposición transitoria única de la ordenanza de autos es del siguiente tenor literal:

'Disposició transitòria. Els establiments que disposin de llicència i posada en marxa per al funcionament de l'activitat a l'entrada en vigor d'aquesta Ordenança es regirán pel que disposa la disposició transitòria segona del Decret 112/2010, de 31 d'agost, pel qual s'aprova el Reglament d'espectacles públics i activitats recreatives.'

Por su parte, la disposición transitoria a la que se remite la anterior, que es la segunda del Decreto 112/2010, de 31 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de espectáculos públicos y actividades recreativas en Cataluña, establece lo siguiente:

'Disposición Transitoria Segunda. Adaptación de los establecimientos. Los establecimientos y espacios abiertos al público que estén autorizados a la entrada en vigor de este reglamento pueden seguir en funcionamiento, incluso si las instalaciones no cumplen con algunas de sus disposiciones, sin perjuicio de la necesidad de cumplir las condiciones técnicas que puedan afectar a la seguridad de las personas y de los bienes o la convivencia entre los ciudadanos. Sin embargo, deben adecuarse plenamente a los requisitos y condicionamientos de este Reglamento, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Modificaciones sustanciales del establecimiento.

b) Ampliación o modificación de las actividades recreativas o de espectáculos públicos incluidos en la licencia o autorización, siempre que se requiera un cambio en sus instalaciones.

c) Solicitud de distintivos de calidad o de cualquier otra ayuda o beneficio de la administración o contratación de cualquier tipo de servicio o actividad con la misma.'

CUARTO. La actividad objeto de la ordenanza impugnada incide en varios campos o ámbitos regulatorios diferentes que conviene no confundir y mezclar, entre los cuales, en lo que aquí interesa, el urbanístico, el medioambiental y el de espectáculos públicos, ámbito este último único en el que ahora nos encontramos y al que exclusivamente se refiere y regula la ordenanza, como es de ver en sus antecedentes, y no en el medioambiental, antes regulado en Cataluña por la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la intervención integral de la Administración Ambiental en Catalunya, vigente al momento de solicitarse la licencia por la actora, y en cuyo ámbito la obtuvo.

Al aprobarse definitivamente la ordenanza que se impugna, el día 7 de abril de 2.011, se hallaban ya vigentes, en materia de espectáculos, tanto la Ley autonómica 11/2009, de 6 de julio, de regulación administrativa de los espectáculos públicos y las actividades recreativas (que derogó la anterior Ley 10/1990, de 15 de junio, sobre policía del espectáculo, las actividades recreativas y los establecimientos públicos), como el Decreto autonómico 112/2010, de 31 de agosto, por el que se aprobó el Reglamento de espectáculos públicos y actividades recreativas en Cataluña (que derogó, con la salvedad contenida en su disposición transitoria novena, el anterior Decreto 217/2002, de 1 de agosto , regulador de los locales de pública concurrencia donde se ejerce la prostitución).

El artículo 29 de la Ley 11/2009, de 6 de julio , tras indicar en su apartado 1 que la apertura de establecimientos abiertos al público para llevar a cabo espectáculos públicos y actividades recreativas, así como la organización de tales espectáculos y actividades, requieren la obtención previa de las licencias o autorizaciones en ella establecidas (es decir, las propias de la actividad que en ella se regula), dispone en el apartado 3 que los espectáculos públicos y actividades recreativas que se llevan a cabo de forma habitual en establecimientos abiertos al público debidamente autorizados no necesitan ninguna otra licencia ni autorización, siempre que las características del espectáculo o actividad y las condiciones del establecimiento sean las idóneas para garantizar los principios de seguridad, convivencia y calidad, recalcando en el 4 que cada establecimiento abierto al público debe tener una única licencia o autorización de las reguladas por la presente ley, que puede dar cobertura a varios espectáculos públicos o actividades recreativas, en los términos que se fijen por reglamento.

Por su parte, el artículo 31.1 dispone que la apertura al público de tales establecimientos requiere que se extienda un acta de control inicial que acredite que las instalaciones cumplen los requisitos establecidos en ella y en la restante legislación aplicable.

El Decreto 112/2010 contiene una disposición transitoria segunda , ya transcrita en el anterior fundamento tercero y de plena aplicación, donde se establece una adaptación de los establecimientos ya existentes y autorizados a su entrada en vigor (con arreglo a la normativa propia de los espectáculos públicos), los cuales pueden seguir en funcionamiento, incluso si las instalaciones no cumplen con algunas de sus disposiciones, sin perjuicio de la necesidad de cumplir las condiciones técnicas que puedan afectar a la seguridad de las personas y de los bienes o la convivencia entre los ciudadanos, debiendo adecuarse plenamente a sus requisitos y condicionamientos, siempre que concurra alguna de las circunstancias que allí se enumeran.

La disposición transitoria de la ordenanza impugnada se limita en tesis general a una mera remisión al contenido de la disposición transitoria segunda del vigente y aplicable Decreto 112/2010 , bien que, a diferencia de esta, que se refiere a los establecimientos que meramente dispongan de autorización o licencia con arreglo a su normativa propia (los 'autorizados'), menciona los establecimientos que dispongan de 'licencia y puesta en marcha'.

QUINTO. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2.012 (Sala 3ª, Sección 3ª, recurso 34/2011 ), el concepto de 'retroactividad prohibida' es mucho más limitado que el de la mera 'retroactividad ' a secas, por más que este último se utilice con frecuencia en el debate no jurídico con finalidad descalificadora frente a las innovaciones del ordenamiento. Si a ello sumamos que la misma equivocidad del término ha planteado desde tiempo inmemorial problemas de dogmática jurídica bien conocidos, fácilmente se deducirá que el debate puede convertirse en una serie de disquisiciones más o menos interesadas sobre una noción jurídica respecto de la cual cada interlocutor parece hablar de realidades diferentes. Los intentos doctrinales de analizar con rigor los contornos de aquel concepto no se tienen debidamente en cuenta, lo que propicia que las apelaciones a la retroactividad carezcan en muchos casos de la necesaria precisión.

Es cierto, por lo demás, que para quien no esté familiarizado con el uso de las categorías jurídicas, las distinciones entre retroactividad de grado máximo, medio o mínimo, o los adjetivos de 'propia' e 'impropia' aplicados a aquel término, suelen pasarse por alto y todo se engloba en una indiferenciada noción, de connotaciones negativas, aplicada a medidas normativas de alcance bien diferente. Para mayor confusión, se parte de la errónea premisa de identificar de modo automático retroactividad con ilicitud o prohibición y no se deslinda suficientemente aquel concepto de principios con un significado autónomo, como son el de seguridad jurídica o el de confianza legítima. Las normas incursas en la prohibición de retroactividad normalmente atentarán también contra estos principios, pero no viceversa.

Sin necesidad de hacer en este momento -continúa la misma sentencia- un resumen o compendio de la doctrina jurisprudencial recaída en interpretación de los preceptos antes citados, ni ceder a la tentación de transcribir innumerables fragmentos de sentencias al uso, baste decir que, conforme a aquélla, no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado (no obligan a revisar ni remueven los hechos pretéritos, no alteran la realidad ya consumada en el tiempo, no anulan los efectos jurídicos agotados), despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Constitucional 97/1990 establece que no puede hablarse de derechos adquiridos a que se mantenga un determinado régimen regulador de unas prestaciones a obtener en el futuro, ni existe retroactividad cuando una norma afecta a situaciones en curso de adquisición, pero aún no consolidadas por no corresponder a prestaciones ya causadas, pues lo que prohíbe el artículo 9.3 de la Constitución es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores, pero no la incidencia de la nueva ley en los derechos en cuanto a su proyección hacía el futuro.

A su vez, el principio de protección de la confianza legítima del interesado en el actuar de la administración, como dice la sentencia de esta Sala que cita la propia actora, es un principio de la actuación administrativa cuya doctrina procede de la jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea y actualmente se halla recogido en el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , que tiende a primar la seguridad jurídica del administrado que realizó una determinada conducta en base a una apariencia de legalidad producto de actos externos inequívocos de la administración, sobre la estricta legalidad o verdadera voluntad administrativa posteriormente manifestada, y que no resulta aquí de aplicación por no concurrir ninguno de los elementos esenciales del dicho principio, a saber:

1) La confianza legítima como principio que pueda obstar a la estricta aplicación del derecho no se aplica a los supuestos de cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva del particular, sino cuando dicha confianza se funda en signos o hechos externos producidos por la administración lo suficientemente concluyentes que induzcan a aquél a confiar en la apariencia de legalidad que la actuación administrativa a través de actos concretos revela ( STS. 21-9-00, Sala 3ª, Sección 5 ª), lo que no se produce con la simple regulación de la actividad de de que sen trata mediante la ordenanza impugnada, con su voluntad explicitada en su preámbulo de adecuarla a la nueva normativa surgida y a la nueva realidad social.

2) Tampoco puede advertirse la producción de perjuicios con ocasión de la alegada frustración de la confianza legítima, sino únicamente del cumplimiento de la potestad de intervención regulada en el sector de que se trata, no en aplicación de ninguna actuación administrativa o disposición normativa posterior que se advierta contraria a anteriores signos externos, sino de la regulación de las actividades o de los establecimientos en que se desarrolla la actividad de que se trata, que delimitan el contenido normal de los derechos correspondientes a su ejercicio.

SEXTO. Cuando la disposición transitoria de la ordenanza impugnada en autos alude a los establecimientos que dispongan de licencia y puesta en marcha, se está refiriendo sin duda tanto a la licencia de espectáculos propiamente dicha como a la necesariamente posterior en el tiempo acta de control inicial o puesta en funcionamiento, exigiendo la concurrencia de ambas para la aplicación de la disposición transitoria segunda del Decreto 112/2010, de 31 de agosto , aprobando el Reglamento de espectáculos públicos y actividades recreativas en Cataluña, cuando esta disposición únicamente exige para su aplicabilidad la concurrencia y existencia de la primera, es decir, de la licencia o autorización propiamente dicha.

Con lo que cabe objetar a la disposición transitoria de la ordenanza, lo que resulta suficiente para su íntegra anulación, más allá de cuestiones sobre los grados de retroactividad, el que defiera su eficacia a un momento temporal diferente del prevenido en la misma disposición transitoria a la que se remite, la segunda del Decreto 112/2010, en cuanto esta exige para su aplicación únicamente de la existencia de licencia o autorización, mientras que aquélla exige, además, la existencia del acta de control inicial o puesta en funcionamiento, título habilitante distinto y posterior en el tiempo, con lo que está privando de sus efectos propios a los titulares de licencias o autorizaciones que no hayan obtenido aún el acta de control inicial o de puesta en funcionamiento, los cuales quedan así excluidos de la regulación querida por el decreto.

SÉPTIMO. Sin que de ello pueda inferirse la derivación de daños y perjuicios para la actora, más aún ante la absoluta falta de prueba de los mismos, en cuyo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2.006 ha declarado lo siguiente:

'(...) Situados ya en esta perspectiva y una vez examinada la demanda en sus propios términos, así como la pieza de prueba, llegamos a la conclusión de que la pretensión indemnizatoria no puede ser acogida, dada la absoluta falta de pruebas de los daños concretos en que se basa, por un lado, y el tipo de daños morales cuyo resarcimiento se pretende, por otro.

En abstracto nada impide sostener que una decisión administrativa de este género, ulteriormente anulada, puede haber tenido para sus destinatarios consecuencias económicas desfavorables y causado una serie de daños y perjuicios que han de ser indemnizados. Pero cuando en un proceso singular se pasa del plano abstracto al plano individual y en él se ejercita una acción específica de resarcimiento, además de la propiamente anulatoria, es preciso demostrar que efectivamente aquellos daños tuvieron lugar, pormenorizando en qué se han traducido las consecuencias económicas desfavorables para cada uno de los recurrentes.

Si no se realiza tal demostración a lo largo del proceso en que se pretenda el resarcimiento y la parte demandada ha negado la existencia misma de los daños y perjuicios meramente afirmados por la demandante, los tribunales no pueden acceder a la pretensión de ésta. Por mucho que, insistimos, en abstracto se pueda sostener la causación del perjuicio, su efectiva existencia en un caso singular debe ser probada, pues precisamente para ello se pone en marcha el mecanismo procesal en el que se ejercita la acción de resarcimiento.

Añadiremos que la demostración del daño debe hacerse precisamente en el proceso que culmina con la sentencia, no en la ejecución de ésta, pues la existencia de aquél y su prueba es el presupuesto lógico para que la sentencia pronuncie la condena a indemnizar. Si no se da este presupuesto, el fallo del tribunal no puede en buena lógica condenar al resarcimiento, del mismo modo que no cabe diferir para la ejecución de sentencia lo que es justamente el objeto principal (o, en este caso, uno de los objetos principales) de la demanda.

La declaración de existencia de daños y perjuicios es, en efecto, cuando se inste en la demanda, uno de los objetos propios del recurso contencioso-administrativo y, en consecuencia, sobre ella ha de recaer un pronunciamiento específico de la sentencia que no se puede trasladar al ulterior período de ejecución, en el que únicamente cabría precisar su cuantía.

Afirmaciones las anteriores que se inscriben en la línea de una jurisprudencia constante según la cual es a lo largo del recurso contencioso- administrativo donde debe acreditarse, en tanto que requisito ineludible para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, el daño o perjuicio efectivo y evaluable económicamente cuya indemnización se solicita. No cabe, pues, diferir a la fase de ejecución de sentencia la demostración de un daño que ha de quedar acreditado en el proceso, tanto más cuanto que ante la oposición de la parte demandada sólo mediante la prueba de la existencia de daños o perjuicios concretos, evaluables y efectivos es posible condenar a la Administración al pago de los causados.

(...) A partir de este planteamiento, la pretensión indemnizatoria está llamada al fracaso si en el curso del proceso se ha omitido, como aquí ocurre, toda prueba sobre la realidad de los daños y perjuicios.'

OCTAVO. No se aprecia mala fe o temeridad en ninguno de los litigantes, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la ley jurisdiccional , en su redacción temporalmente aplicable, no existiendo así méritos para una condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y resolviendo dentro del límite de las estrictas pretensiones formuladas por las partes y de los específicos motivos fundamentadores del recurso y de la oposición, siempre atendido el resultado de la prueba obrante en autos

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de 'JOSE MARIA COLOMER RIBOT, SL' contra la Ordenanza municipal sobre las actividades donde se realizan actividades de naturaleza sexual, aprobada definitivamente por el Pleno Municipal del Ayuntamiento de Mataró el día 7 de abril de 2.011 (BOP. 26-4-11), ANULANDO y dejando sin efecto el contenido de su disposición transitoria. DESESTIMAMOS el recurso interpuesto en todo lo demás. Sin imposición de costas.

Firme que sea esta resolución ( artículo 107.2 de ley jurisdiccional ), publíquese por la administración su parte dispositiva en los mismos diarios oficiales donde en su momento se publicó la aprobación definitiva de la ordenanza.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciendo saber que no es firme, pudiendo interponerse frente a ella (sin que puedan simultanearse ambos recursos y en los términos establecidos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª Sección 1ª y de Pleno, de 30 de noviembre de 2.007 ), bien recurso de casación ordinario ante el Tribunal Supremo, siempre que pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido y hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala, recurso que deberá prepararse ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito en los términos establecidos en los artículos 88 y 89 de la ley jurisdiccional , bien recurso de casación para la unificación de doctrina, que deberá interponerse directamente ante esta misma Sala en el plazo de los treinta días siguientes al de su notificación, en los términos prevenidos en los 96 y siguientes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, constituido en audiencia pública. Doy fe.