Sentencia Administrativo Nº 250/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 243/2015 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2015/0005684
Procedimiento Ordinario 243/2015 X - 03
S E N T E N C I A Nº 250/2016
Ilmos. Sres.:
Presidente
Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados
Doña Emilia Teresa Díaz Fernández
Doña María Jesús Vegas Torres
D. Francisco Javier González Gragera
D. Rafael Botella y García Lastra
En la Villa de Madrid el día doce de mayo del año de dos mil dieciséis
V I S T O S por la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior
de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 243 / 2015 formulado ante la Sección
Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid interpuesto
por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª María Luisa González García en nombre y en representación de
David contra la resolución del Almirante Director de Enseñanza Naval de fecha 22 de enero de 2015 por virtud
de la cual se desestimó el recurso contra la resolución de fecha 5 de septiembre de 2014 del Sr. Presidente del
Órgano de Selección en el proceso selectivo aprobado por resolución 425/09089/2014 de la Sra. Subsecretaria
de Defensa por el que se convocan plazas para el ingreso por promoción interna para la incorporación como
militar de carrera en las Escalas de Suboficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina, por la
que se declaró al recurrente NO APTO en el reconocimiento médico de la expresada convocatoria selectiva.
Ha sido parte en estas actuaciones la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (Ministerio de
Defensa) representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado, sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El pasado 25 de marzo de 2015 la Sra. Procurador de los Tribunales Dª María Luisa González García en nombre y en representación de David y bajo la dirección letrada del Sr. D. Juan Jesús Blanco Martínez compareció ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Almirante Director de Enseñanza Naval de fecha 22 de enero de 2015 por virtud de la cual se desestimó el recurso contra la resolución de fecha 5 de septiembre de 2014 del Sr. Presidente del Órgano de Selección en el proceso selectivo aprobado por resolución 425/09089/2014 de la Sra. Subsecretaria de Defensa por el que se convocan plazas para el ingreso por promoción interna para la incorporación como militar de carrera en las Escalas de Suboficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina, por la que se declaró al recurrente NO APTO en el reconocimiento médico de la expresada convocatoria selectiva.



SEGUNDO.- Las actuaciones tuvieron entrada en esta Sección el pasado 26 de marzo de 2015 y tras designarse ponente el siguiente 13 de abril se dictó Decreto admitiendo el recurso a trámite disponiéndose recabar el expediente a la Administración actora del acto recurrido a fin de que la parte pudiera deducir demanda.



TERCERO.- El expediente tuvo entrada el pasado 6 de mayo de 2015 en la Secretaría de esta Sección y mediante diligencia del siguiente 14 de mayo de 2015 se dispuso hacer entrega del mismo a la representación del actor para que formulase demanda, lo que verificó el siguiente 18 de junio en escrito en el que, tras alegar lo que a su derecho convenía terminaba con la súplica que transcribimos: Tenga por formulado ESCRITO DE DEMANDA en el procedimiento de referencia y en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que en el mismo se contienen y aquellos que la sala estime aplicables, dicte en su día sentencia por la cual quede sin efecto la resolución que se impugna por su inadecuación al Orden Jurídico, y se reconozca el derecho del actor a ser declarado APTO en el reconocimiento médico conforme con el mismo criterio que se ha aplicado a otros concursantes; y se le permita acceder en igualdad de condiciones a la escala a la que había solicitado acceder, con todos los efectos administrativos y económicos derivados.

En el presente caso, conforme con la aptitud que se le reconozca, acceder a ser valorado y a la convocatoria que coincida en su momento con la resolución judicial que se dicte al efecto, otorgándole la antigüedad y todos los efectos derivados, una vez acceda a la nueva escala.



CUARTO.- Mediante diligencia de fecha 19 de junio de 2015 se dispuso dar traslado de la demanda al Abogado del Estado con la finalidad de que la contestase, lo que verificó el siguiente 1 de julio de 2015 en escrito en el que tras alegar lo que consideraba oportuno terminaba con la súplica que se desestimase el recurso y, en su consecuencia se declarase la conformidad a derecho de los actos recurridos, todo ello con expresa imposición de costas al recurrente.



QUINTO.- Mediante Decreto de fecha 2 de julio de 2015 se acordó tener por contestada la demanda y se dispuso fijar la cuantía del litigio como indeterminada.



SEXTO.- Por auto de fecha 7 de julio de 2015 se dispuso recibir el pleito a prueba acordándose la práctica de las propuestas por la actora cuyo resultado obra en autos.

SEPTIMO.- Por diligencia de fecha 15 de octubre se abrió trámite de conclusiones sucintas habiéndose por cada parte evacuado las propias, tras lo cual, en virtud de diligencia de fecha 10 de diciembre de 2015 se dispuso dejar las presentes actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para deliberación y fallo.

OCTAVO.- Mediante providencia de fecha 6 de abril de este año se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 11 de mayo de este año fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Botella y García Lastra quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso formulado por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª María Luisa González García en nombre y en representación de David la resolución del Almirante Director de Enseñanza Naval de fecha 22 de enero de 2015 por virtud de la cual se desestimó el recurso contra la resolución de fecha 5 de septiembre de 2014 del Sr. Presidente del Órgano de Selección en el proceso selectivo aprobado por resolución 425/09089/2014 de la Sra. Subsecretaria de Defensa por el que se convocan plazas para el ingreso por promoción interna para la incorporación como militar de carrera en las Escalas de Suboficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina, por la que se declaró al recurrente no apto en el reconocimiento médico de la expresada convocatoria selectiva.

La pretensión del recurrente la hemos dejado expresada en el antecedente de hecho tercero de esta sentencia, con lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora.



SEGUNDO.- Es necesario antes de abordar las cuestiones suscitadas en este procedimiento, referirnos a las cuestiones fácticas que basan las presente controversia.

El recurrente, en su calidad de marinero, se presentó a la convocatoria aprobada por resolución 425/09089/2014 de la Sra. Subsecretaria de Defensa por el que se convocan plazas para el ingreso por promoción interna para la incorporación como militar de carrera en las Escalas de Suboficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina.

El recurrente fue declarado no apto en el reconocimiento médico por presentar una deficiencia 'visión cromática' al serle aplicado el § H.20.a de la Orden PRE/2622/2007, de 7 de septiembre, por la que se aprueba el cuadro médico de exclusiones exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación.

El mismo, fue calificado como 'no apto' por el déficit de visión cromática que padecía, conforme a la base 10ª de la convocatoria, inciso 2.3.3, solicitó revisión de ese diagnóstico acudiendo al Tribunal Médico Militar de Apelación. La base en cuestión establece lo que sigue: Como resultado del reconocimiento médico, las calificaciones que pueden obtenerse serán de «apto», «no apto» o «apto excepto ....» especificando el ejército, cuerpo (cuerpos generales, cuerpo de Infantería de Marina) o especialidad (Vuelo, Defensa y Control Aéreo) para las que resulte no apto.

El resultado del reconocimiento médico podrá ser revisado a instancia del aspirante, mediante solicitud dirigida al Presidente del Órgano de Selección, del proceso de selección que participe, en un plazo no superior a tres (3) días naturales, contados a partir del día siguiente en que se haga público el resultado por la Junta de Reconocimiento Médico.

El Presidente del Órgano de Selección dispondrá su comparecencia ante el Tribunal Médico Militar de Apelación. El fallo de este Tribunal será definitivo para la continuación del aspirante en el resto del proceso de selección.

El Tribunal Médico Militar de Apelación en fecha 21 de agosto de 2014 calificó al recurrente como APTO, excepto para el Cuerpo General de la Armada. Letra H número 20. No valorándose su aptitud de vuelo. En fecha 15 de agosto de 2014 el recurrente presentó escrito en el que solicitaba se le diera por apto, toda vez que se le debía de aplicar el § H.20.b de la Orden PRE/2622/2007, de 7 de septiembre, por la que se aprueba el cuadro médico de exclusiones exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación, toda vez que el mismo reconocía 'colores puros'.

A dicho escrito contesta el Presidente del Órgano de Selección en el proceso selectivo en la Escala de Suboficiales Diena, en fecha 5 de septiembre de 2014, en los términos que transcribimos: En relación con la instancia remitida del MRO (CGA-HAM) D. David , en la que solicita se le declare APTO para el acceso a la escala de suboficiales en el proceso selectivo para la incorporación como militar de carrera a las Escalas de Suboficiales del Cuerpo General de la Armada y de Infantería de Marina, aplicándole el apartado H.20.b en lugar del H.20.a en relación a la visión cromática (y subsidiariamente se proceda a la anulación de todo el proceso selectivo), se hacen las siguientes observaciones: 1. La exigencia de un específico nivel de 'visión cromática' es plenamente aplicable desde el punto de vista legal desde el momento de la incorporación de la escala de suboficiales en el Cuerpo General de la Armada por la entrada en vigor de Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar.

2. Además, la Orden PRE/2622/2007 fue modificada después de la entrada en vigor de la Ley de la Carrera Militar (en concreto por la Orden PRE/528/2009, de 2 de marzo), sin que se viera la necesidad de adaptar el apartado H.20 con el nuevo sistema de Escalas que aquella Ley establece, por lo que debe considerarse plenamente en vigor.

La convocatoria por la que se rige el proceso selectivo del asunto en su apartado décimo punto 2.3.3 antepenúltimo párrafo establece, refiriéndose al Tribunal Médico de Apelación que 'El fallo de este Tribunal será definitivo para la continuación del aspirante en el proceso de selección'. Ello quiere decir que el Presidente del Órgano de Selección no tiene competencia para modificar el dictamen de dicho Tribunal en relación con lo solicitado.

En virtud de lo expuesto anteriormente, el Presidente del Órgano de Selección acuerda desestimar la solicitud del MRO (HAM) D. David , por no ser la pretensión en ella deducida conforme a derecho.

Desestimada esa parte de su solicitud, no se alega razón o motivo alguno para proceder a la anulación de todo el proceso selectivo.

Frente a esta resolución interpone en fecha 29 de septiembre de 2014 recurso de alzada ante el Almirante Director de Enseñanza Naval quien previo informe de la Jefatura de Personal y del Auditor en fecha 22 de enero de 2015 desestima el recurso del ahora recurrente.



TERCERO.- Como sabemos es doctrina reiterada del Tribunal Supremo en relación con las cuestiones de fondo que suscita el recurso interpuesto puede concretarse en los siguientes criterios de aplicación jurisprudencial: a) Las Sentencias de 7 de abril (RCA 7928/00 ) y 11 de mayo de 2006 (RCA 3342/01 ), entre otras, recuerdan el criterio jurisprudencial uniforme de que las bases de la convocatoria de un concurso o pruebas selectivas constituyen la ley a la que ha de sujetarse el procedimiento y resolución de los mismos, de tal manera que, una vez firmes y consentidas, vinculan por igual a los participantes y a la Administración, así como a los Tribunales y Comisiones encargados de la valoración de los méritos, no pudiéndose modificar sino de acuerdo con las previsiones establecidas en la Ley 30/1992. Tal planteamiento tenía su reflejo normativo en el artículo 3 del Real Decreto 1411/1968, de 27 de junio , que aprobó el Reglamento General de Ingreso en la Administración Pública, y se plasmó en el artículo 13.4 y 5 del Reglamento aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , lo que supone que el procedimiento selectivo debe ajustarse a las previsiones contenidas en las bases. b) Las Sentencias de 16 de mayo (RC-A 10015/03 ) y 20 de octubre de 2008 (RC-A 6605/04 ), entre otras, en relación con el control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica de los órganos calificadores, expresan las siguientes consideraciones: 1.- La llamada discrecionalidad técnica que corresponde a los órganos calificadores tiene, como uno de sus límites, la observancia del mandato constitucional de la interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 CE ), cuyo reverso positivo es ajustar la actuación administrativa a pautas de racionalidad que sean claramente visibles sin necesidad de los saberes especializados que acotan esa discrecionalidad técnica. 2.- La observancia del principio de igualdad que, también por imperativo constitucional ( artículos 14 y 23 CE ), es obligada en todo proceso de acceso a la función pública, lleva inherente la exigencia que las dudas que se susciten sobre el alcance que haya de darse a las bases o normas de la convocatoria deberán ser interpretadas en un sentido equilibrado que favorezca por igual a todos los aspirantes. También es doctrina del Tribunal Constitucional (expresada en la STC 73/1998, de 31 de marzo , que cita otras anteriores, entre ellas las SsTC 67/1989 y 185/1994 ) la de que el artículo 23.2 CE impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública ningún requisito o condición que no sea referible a los conceptos de mérito y capacidad. En todo caso, la conexión existente entre el acceso en condiciones de igualdad y el acceso de acuerdo con los principios de mérito y capacidad aconseja controlar, para evitar una diferencia irracional o arbitraria entre los concursantes, la valoración que haya sido dada a algún mérito en concreto. Esta doctrina se completa con la declaración de que los méritos que sean tomados en consideración no pueden tener una dimensión cuantitativa que rebase el límite de lo tolerable. Así, las SSTC 129/07 de 4 de junio y 118/08 de 31 de octubre abordan la cuestión de la exclusión de los docentes y otros colectivos de la consideración de los cuerpos funcionariales y a ello se refería la STS 3ª, 7ª, de 22 de julio de 2009 al resolver el recurso de casación.



CUARTO.- Dicho esto son dos los alegatos fundamentales que articula el recurrente. El primero que no se le debía de haber aplicado la exclusión H.20.a la Orden PRE/2622/2007 que exige tener una visión cromática normal, puesto que al mismo le sería aplicable, en su caso, la exclusión H.20.b que exige reconocer colores puros, circunstancia que en el mismo concurre. Por otro lado, considera que varios aspirantes aquejados de la misma dolencia que el recurrente fueron, una vez examinados por el Tribunal Médico Militar de Apelación declarados aptos, lo que implica un quebranto intolerable del principio de igualdad.

Empecemos con la primera cuestión. El recurrente sostiene que la Orden PRE/ 2622/ 2007, de 7 de septiembre, por la que se aprueba el cuadro médico de exclusiones exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación, fue aprobada antes de la Ley 39/2007, de 19 de Noviembre de la Carrera Militar, que denominaba Cuerpo General de la Armada a la Escala Superior de Oficiales del Cuerpo General. Tras la Ley 39/2007 las escalas de suboficiales especialistas se integran en el Cuerpo General, y, tradicionalmente a estas escalas se les había exigido la exclusión H.20.b) de distinguir colores puros.

Hemos de señalar que, en primer lugar, la Orden PRE/ 2622/ 2007, de 7 de septiembre fue modificada, ya en vigor la Ley de la Carrera Militar por la Orden PRE/ 528/ 2009, de 2 de marzo, que modifica la Orden PRE/2622/2007, de 7 de septiembre, por la que se aprueba el cuadro médico de exclusiones exigible para ingreso en los centros militares de formación, en el cual no se distingue más que el CGA y el CGEA, a los que se les exige una visión cromática normal, frente al resto de cuerpos y escalas a los que se les exige reconocer colores puros. En efecto el inciso 20 de la tan citada Orden 2622/2007, establece: 20. Visión cromática.

Cuerpo General de la Armada, así como Escala Superior de Oficiales y Escala de Oficiales (especialidad fundamental de operaciones aéreas) del Cuerpo General del Ejército del Aire: Se exigirá visión cromática normal.

Resto de Cuerpos, Escalas y militares profesionales de tropa y marinería: Se exigirá reconocer colores puros.

Hemos de señalar que el cuadro de exclusiones no distingue y solo establece que la visión cromática normal es exigible a los miembros del CGA, al cual pertenece el recurrente.

En cualquier caso, hemos de señalar que el resultado de los informes y valoraciones de la Sanidad Militar constituye una manifestación de la llamada 'discrecionalidad técnica', cuya legitimidad ha sido reconocida por la jurisprudencia Constitucional ( sentencias 353/1993, de 29 de noviembre , 34/1995, de 6 de febrero , 73/1998, de 31 de marzo , o 40/1999, de 22 de marzo ), ya que los mismos, que forman parte de la Administración, aplican criterios derivados de un conocimiento especializado en el marco de la concreta actividad que realiza dicho órgano calificador, de modo que el control jurisdiccional sobre los informes que emiten sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, que tiene su base en la especialización y la imparcialidad que preside su composición. Presunción que en efecto, es de carácter 'iuris tantum' y puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del saber razonable que se presume en el órgano calificador. En estos casos, según establece el propio Tribunal Constitucional, el control que pueden ejercer los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo es el jurídico, 'salvo que el recurrente acredite desviación de poder, carencia de cualquier justificación, arbitrariedad o error patente' por parte de los órganos técnicos administrativos; pues los dictámenes evacuados por los dos Tribunales Médicos Militares que ha reconocido la visión cromática del recurrente, han sido emitidos por órganos técnicos especializados de la Administración cuya objetividad, imparcialidad y alta cualificación técnica ha sido reiteradamente destacada por el Tribunal Supremo en su jurisprudencia (por todas STS de 27 de enero de 2004 ). Ciertamente no parece que sea ese el caso de autos, puesto que el propio recurrente reconoce padecer ese déficit de visión cromática, y, el único informe que acompaña (folio 9 ea) lo pone de manifiesto al reconocer, que con el test Ishihara, se aprecia una deficiencia cromática rojo-verde y que la visión cromática de colores puros aislada se encuentra conservada (rojo- verde-azul-amarillo) lo cual, a juicio del Tribunal no permite inferir, aun cuando no es el caso de autos, pues ya hemos concluido que la exclusión aplicable al CGA es la 20-H-A, el error del Tribunal Médico en la exclusión del recurrente.



QUINTO.- El segundo bloque de motivos se centra en el quebranto del principio de igualdad. Sostiene el recurrente que varios aspirantes en el mismo proceso selectivo que el recurrente, se les detectó deficiencias de visión cromática, y, al pedir revisión fueron declarados aptos. En concreto se refiere a los aspirantes Arsenio , Esteban y Julián . Respecto a estos, es cierto que les fue detectado un déficit de visión cromática, y que al acudir a revisión al Tribunal Médico Militar de Apelación fueron declarados aptos. No sabemos si, como dice el recurrente se les aplicó la exclusión 20-H-b y se les permitió el ingreso, o, si por el contrario existió un error diagnóstico en la primera prueba a la que fueron sometidos, y, tampoco sabemos, y esto es mucho más importante, si estos Marineros pertenecen a la misma escala que el recurrente, con lo cual no podemos pronunciarnos sobre el 'término válido de comparación' exigido por la Jurisprudencia.

En efecto debemos traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional en relación al artículo 14 de la CE , que viene modulando una doctrina de forma reiterada y pacífica, citándose por todas, la Sentencia de 14 de septiembre de 1992, en la que se expresa: T.C. 2ª 114/92 de 14 de Septiembre, en la que se expresa: 'El principio de igualdad ante la ley consagrado en el art. 14 CE consiste en que ante supuestos de hecho iguales, las consecuencias jurídicas que se extraigan deben ser asimismo iguales, y han de considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la introducción en uno de ellos, de un elemento o factor que permita diferenciarlo del otro, se encuentre carente de fundamento racional, y sea, por tanto, arbitrario porque tal factor diferencial no resulte necesario para la protección de bienes y derechos buscada por el legislador.' En el mismo sentido, por todas STC de fecha 8 de marzo de 2004 , y la de 23 de Octubre de 2006, 307/2006, en la que se expresa con toda claridad, «(...) 'que el juicio de igualdad ex artículo 14 exige identidad de los supuestos fácticos que se pretenden comparar, pues lo que se deriva del citado precepto es el derecho a supuestos de hecho sustancialmente iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas ( STC 212/93 , 80/1994 ), por ello toda alegación del derecho fundamental a la igualdad precisa para su verificación de un tertium comparationis frente al que la desigualdad se produzca, elemento de contraste que ha de consistir en 'una situación jurídica concreta ATC209/85 » Por su parte el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de fecha 29 de marzo de 1993 , expresa: 'Para el éxito de una pretensión basada en el principio de igualdad ante la Ley, es de cuenta del recurrente la carga de aportar el término de comparación, la igualdad de los presupuestos de hecho y la inexistencia de justificación razonable para el tratamiento diferente o la desigualdad entre ambos supuestos.' Reitera doctrina en la Sentencia de fecha 25 de marzo de 1999 . 'Tampoco este motivo puede ser estimado. El principio de igualdad ente la Ley otorga a las personas un derecho subjetivo consistente en tener un trato igual al dado a otras ante supuestos de hecho idénticos o ante situaciones jurídicas sustancialmente iguales; y es que la Constitución prohíbe toda discriminación o desigualdad de trato que, desde la perspectiva de la norma aplicada, carezca de justificación objetiva y razonable. Pero para juzgar este punto es necesario un término de comparación válido, ofrecido por quien alega la diferencia de trato. Dicho término de comparación no ha sido aportado por el actor, aun cuando éste sostenga que propone como referencia supuestos idénticos.'.

En la Sentencia de fecha 22 de marzo de 1999 expresa: 'Con carácter previo al examen de los términos comparativos que propone el recurrente para intentar justificar su pretensión, debemos recordar la doctrina, no por repetida menos aplicable en el caso presente, como ya indicó la precedente Sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 1997 , al resolver un recurso similar, de que no toda desigualdad de trato normativo en la regulación de una materia entraña una vulneración del artículo 14 de la Constitución , sino únicamente aquéllas que introduzcan una diferencia de trato entre situaciones que puedan considerarse sustancialmente iguales y que no se encuentren fundamentadas en una justificación objetiva y razonable. Lo que el precepto constitucional veda es la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios, carentes de la mencionada justificación objetiva y razonable.'.

Pues bien, desconocemos varios factores para poder considerar que existe ese quebranto, y que, a juicio de la Sala impiden considerar un término válido de comparación. Ignoramos si el resultado de la revisión de los marineros mencionados se debió, como hemos apuntado, a un error de diagnóstico en las iniciales pruebas, o, como parece sostener el recurrente al resultado de una exegesis sobre las causas de exclusión de la Orden PRE/2622/2007, de 7 de septiembre, por la que se aprueba el cuadro médico de exclusiones exigible para ingreso en los centros militares de formación. Tampoco sabemos si los déficits cromáticos del recurrente y los restantes marineros eran iguales o presentaban identidad en la intensidad de su valoración médica, lo cual, nos impide considerar la existencia de ese término válido de comparación requisito imprescindible para aceptar el quebranto en el derecho fundamental de igualdad reconocido ex art. 14 CE .

Empero todo lo anterior, que, a nuestro juicio ya es suficiente, ocurre además, que si aceptásemos que los restantes marineros con los que se compara el ahora recurrente hubiesen sido admitidos por aplicación de la exclusión H-20-b, no podríamos aplicar el principio de igualdad puesto que es sabido como el TC reiteradamente ha venido afirmando que, la igualdad solo puede predicarse desde la legalidad, y que no existe infracción al principio de igualdad, cuando se afirma la discriminación con aquellos que, por las circunstancias que fueren, se encuentran al margen de la legalidad; y en este sentido así lo afirma una de las primeras sentencias del Tribunal Constitucional de fecha 6-7-1982, núm. 43/1982 , de la que fue ponente Tomás y Valiente, al decir textualmente que: '...Ahora bien el principio de igualdad ante la ley no puede transformarse en una exigencia de trato igual a todos fuera de la legalidad, pues el incumplimiento de ésta en algunos casos puede ciertamente llevar a pronunciamientos de carácter anulatorio o sancionatorio, pero no puede amparar el incumplimiento de todos ni su cobertura bajo un supuesto principio de igualdad fuera de la ley...'.

En resumen, no puede alegar el actor violación del principio de igualdad por la circunstancia de que a los otros marineros se les aplicase indebidamente la exclusión H.20.b, pues hemos concluido que para el Cuerpo General de la Armada, se exige la H.20.a. Pues no puede pretender ser igual en lo ilegal, pues tal y como recordó el Tribunal Supremo en la Sentencia de 26 de noviembre de 1998 , la invocación del principio de igualdad no puede justificar la pervivencia de ilegalidades.

Todo lo anterior nos lleva a la desestimación del presente recurso formulado por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª María Luisa González García en nombre y en representación de David contra la resolución del Almirante Director de Enseñanza Naval de fecha 22 de enero de 2015 por virtud de la cual se desestimó el recurso contra la resolución de fecha 5 de septiembre de 2014 del Sr. Presidente del Órgano de Selección en el proceso selectivo aprobado por resolución 425/09089/2014 de la Sra. Subsecretaria de Defensa por el que se convocan plazas para el ingreso por promoción interna para la incorporación como militar de carrera en las Escalas de Suboficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina, por la que se declaró al recurrente no apto en el reconocimiento médico de la expresada convocatoria selectiva, resoluciones que, por no ser contrarias a derecho, expresamente se confirman.



SEXTO.- La desestimación del recurso, tras la reforma operada por el artículo 3.11 de la Ley 37 /2011 de 10 de octubre, traerá como obligada consecuencia la imposición de las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el presente Recurso Contencioso Administrativo, Procedimiento Ordinario número 243 / 2015, interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª María Luisa González García en nombre y en representación de David contra la resolución del Almirante Director de Enseñanza Naval de fecha 22 de enero de 2015 por virtud de la cual se desestimó el recurso contra la resolución de fecha 5 de septiembre de 2014 del Sr. Presidente del Órgano de Selección en el proceso selectivo aprobado por resolución 425/09089/2014 de la Sra.

Subsecretaria de Defensa por el que se convocan plazas para el ingreso por promoción interna para la incorporación como militar de carrera en las Escalas de Suboficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina, por la que se declaró al recurrente no apto en el reconocimiento médico de la expresada convocatoria selectiva. Declaramos la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas, debiendo el recurrente estar y pasar por la presente resolución. Por imperativo legal se imponen las costas de esta instancia a la recurrente.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Expídanse por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en este Juzgado se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

PUBLICACION: En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Sr.

Magistrado Ponente, hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.