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08/11/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 250/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 422/2020 de 23 de Junio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 23 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: CUESTA CAMPUZANO, TRINIDAD
Nº de sentencia: 250/2021
Núm. Cendoj: 48020330012021100262
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1703
Núm. Roj: STSJ PV 1703:2021
Encabezamiento
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En Bilbao, a veintitrés de junio de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 422/2020 y seguido por el procedimiento ordinario frente a la resolución, de doce de febrero de 2020, del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras, por la que se resolvió el contrato que tenía por objeto la ejecución del dragado en el puerto de Ondarroa, e incautó el aval 0425065 de Bankinter, S.A., por importe de 21.991,29 euros, depositado en concepto de garantía definitiva para responder de las obligaciones derivadas del contrato.
Son partes en dicho recurso:
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Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.
Antecedentes
El día veintitrés de ese mismo mes, la señora letrada de la administración de justicia dictó decreto mediante el cual se admitió a trámite la demanda planteada. Al mismo tiempo, se requería a la administración para que remitiera el expediente correspondiente.
El procurador de los tribunales don Germán Ors Simón, actuando en nombre y representación de Drasemar, presentó, el veintiséis de octubre del año pasado, escrito de demanda. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que, previa revocación de la resolución recurrida en los términos contenidos en el recurso, se resolviera lo siguiente:
1.- Decretar la nulidad de las actuaciones y retrotraer el expediente, de acuerdo con el contenido de la demanda.
2.- Subsidiariamente, se dejara sin efecto la resolución dictada, por no ser procedente, ejecutándose los trabajos pendientes de realizar por parte de Drasemar y/o, en caso de no ser posible su ejecución, se indemnizara a la actora con las cantidades pendientes, de acuerdo con el contrato de adjudicación, así como a la devolución del aval ejecutado.
Tres días más tarde, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la que se tenía por formalizada la demanda. Al mismo tiempo, se daba traslado a la administración para que presentara su contestación.
El día dos del mes siguiente, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la que se tenía por contestada la demanda.
Ese mismo día, se dictaron sendos autos por los que se resolvía sobre la prueba propuesta por cada una de las partes.
De la prueba propuesta por la parte actora, se admitió la testifical de doña Antonieta, y se inadmitió la pericial, dado que no se había aportado el informe preceptivo.
De la prueba propuesta por la administración, se admitieron las testificales de don Secundino y don Tomás, y se inadmitió la testifical de don Jose Manuel.
El procurador de los tribunales don Germán Ors Simón, actuando en nombre y representación de Drasemar presentó, el dieciséis de abril de 2021, su escrito de conclusiones sucintas. La representación procesal de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco hizo lo propio por medio de escrito presentado el día catorce del mes siguiente.
Fundamentos
Drasemar se alza contra la resolución, de doce de febrero de 2020, del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras por la que se resolvió el contrato que tenía por objeto la ejecución del dragado en el puerto de Ondarroa y se incautó el aval número 0425065 de Bankinter, S.A., por importe de 21.991,29 euros, depositado en concepto de garantía definitiva para responder de las obligaciones derivadas de ese contrato.
Para empezar, la demanda explica que, el quince de noviembre de 2018, se habría firmado el contrato de las obras de dragado del puerto de Ondarroa por 532.189,11 euros, IVA incluido. El plazo de ejecución sería de seis meses y se habrían iniciado las actuaciones al día siguiente de la formalización del contrato.
El catorce de diciembre de ese mismo año, se habría firmado el acta de comprobación de replanteo, con reservas por la falta de batimetría inicial, a realizar por Azti Tecnalia.
El día treinta y uno de ese mismo mes, el órgano de contratación habría realizado el reacomodo del presupuesto de adjudicación.
El quince de enero de 2019, se habría adjuntado, al acta de comprobación de replanteo, la batimetría inicial. Se habría dado como fecha de inicio de las obras el día siguiente.
El diez de febrero, se habría emitido el primero de los despachos preceptivos para que las embarcaciones adscritas al contrato pudieran realizar el dragado. El segundo despacho se habría emitido nueve días más tarde.
El once de junio de 2019, la dirección de servicios del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco habría dictado resolución por la que se suspendieron temporalmente las obras con efectos a partir del día quince de ese mismo mes y hasta que, en octubre, finalizara la temporada de playas.
El trece de junio, Drasemar habría remitido un correo electrónico al director de obra en el que se hacía constar que no estaba de acuerdo con la medición de la arena dragada reflejada en la certificación número 6 del contrato. Igualmente, se anunciaba la retirada de medios en la obra para ejecutar el dragado de Mundaka y Lekeitio. Además, se solicitaba una batimetría de comprobación del estado de las obras y que se fijase la fecha de reanudación de las obras, así como las unidades y fechas afectadas por futuros condicionantes ambientales.
A la vista de la falta de respuesta, el veinte de agosto y el tres de septiembre de 2019 se habrían remitido nuevos escritos.
El diecisiete de septiembre, la dirección de servicios del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco habría dictado resolución por la que se levantó la suspensión temporal de las obras, con efecto desde el uno de octubre de ese mismo año.
El ocho de octubre, Drasemar habría presentado un escrito por el cual se formularon alegaciones y se solicitó una ampliación del plazo de 88 días. Ese período se correspondería con los retrasos acumulados por causas no imputables a esa parte. Igualmente, interesó que se retrasara la reanudación de las obras hasta el quince de marzo de 2020. Asimismo, se solicitó la práctica de una nueva batimetría, por aplicación del artículo 1.3 PPTP, previa al reinicio de los trabajos.
El quince de octubre, la dirección de obra habría remitido a Drasemar un correo electrónico solicitando el reinicio de la obra. Al día siguiente, la contratista habría remitido escrito comunicando la imposibilidad de reiniciar los trabajos mientras no se hubiera realizado la nueva batimetría.
El día cuatro del mes siguiente, la Dirección de Puertos y Asuntos Marítimos habría informado de forma desfavorable a la ampliación de plazo solicitada. Y el día veintiuno de ese mismo mes, se habría notificado a Drasemar la resolución del contrato.
Para empezar, Drasemar considera que se habría vulnerado su derecho de defensa, dado que, en la vía administrativa, no habría tenido acceso a determinados documentos del expediente administrativo. Ello le habría impedido formular las alegaciones oportunas en defensa de sus intereses.
Por otro lado, afirma que la resolución impugnada no estaría suficientemente motivada.
Drasemar destaca que la batimetría no se realizó hasta enero de 2019, sin que en ello tuviera ninguna responsabilidad la interesada.
Igualmente, hace referencia a que, hasta el seis de febrero de ese mismo año, no se habrían podido llevar a cabo los trámites administrativos para la ejecución de la obra. Ello se habría debido a que la dirección de la obra no habría enviado a Capitanía Marítima de Bilbao la documentación solicitada por esta. Se trataría, por tanto, de cuestiones ajenas a la contratista.
De ahí extrae la conclusión de que el inicio de las obras se habría retrasado 58 días por causas imputables exclusivamente a la administración.
Durante los meses de junio a septiembre no se habrían podido ejecutar las obras por motivos medioambientales.
De tal modo que, a su juicio, el primer incumplimiento de los plazos sería atribuible únicamente al órgano de contratación.
A continuación, la demanda hace referencia al hecho de que la administración se negara a realizar la segunda batimetría, que Drasemar consideraría necesaria para el reinicio de los trabajos. Señala que la demandada se habría limitado a defender su falta de necesidad. No obstante, ello supondría, a su juicio, un incumplimiento normativo.
Drasemar argumenta que se habría incurrido en una grave irregularidad en la tramitación del expediente. Argumenta que la suspensión total temporal habría incumplido lo dispuesto en el artículo 208LCSP. Este precepto exigiría el levantamiento de un acta de suspensión suscrita por la dirección de obra y el contratista. Sin embargo, en este caso nunca se habría levantado tal acta. Ello le habría generado indefensión, dado que Drasemar se habría visto privada de la posibilidad de formular alegaciones al respecto.
La demandante señala que, si la dirección de obra daba por terminado el dragado de arenas limpias, debería haber realizado una batimetría de comprobación para dar cumplimiento al artículo 3.7 PPT y verificar la certificación exacta de los volúmenes ejecutados.
La demanda también rechaza que Drasemar se hubiera negado a proporcionar los medios auxiliares precisos para la realización de la batimetría. Explica que la obligación de ejecutarla resultaría del artículo 103 RGLCAP. Argumenta que, dado que la obra estuvo paralizada durante tres meses y medio, la batimetría anterior no serviría para conocer el estado del fondo en el momento del levantamiento de la suspensión.
Todas estas circunstancias habrían llevado a la recurrente a solicitar una ampliación del plazo del contrato. Sin embargo, esta petición habría sido rechazada. La actora niega haber incumplido obligación esencial alguna, y defiende que no pudo continuar con la ejecución de los trabajos por causas ajenas a su voluntad.
La Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, por su parte, defiende la conformidad a derecho de la resolución impugnada.
La demandada explica que, el veintidós de octubre de 2018, la directora de servicios del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras habría adjudicado a Drasemar el contrato de obras del dragado del puerto de Ondarroa por importe de 532.189,11 euros. El contrato había de ejecutarse en el plazo de seis meses.
En el acta de comprobación de replanteo, el contratista hizo constar una reserva, dado que que no se había realizado la batimetría pertinente. Una vez realizada esta el quince de enero de 2019, se habrían iniciado los trabajos al día siguiente.
El siete de junio de 2019, se habría solicitado la suspensión temporal total de la obra por la prohibición de realizar dragados durante los meses de verano. Esa suspensión se acordó por resolución dictada cuatro días más tarde.
La suspensión se levantó por resolución de diecisiete de septiembre de 2019.
El día cuatro del mes siguiente, el director de puertos y asuntos marítimos remitió la documentación pertinente para tramitar el incumplimiento contractual ante las reiteradas notificaciones a la empresa sin que se hubieran reanudados los trabajos. Esta se habría negado a reiniciar los trabajos hasta que se ejecutase una nueva batimetría. No obstante, la administración considera que esta estaría prevista, en el PPTP, como una obligación a cargo del contratista.
En la medida en que la ejecución de la batimetría, conforme al punto 30.4 PCAP y al 3.7 PPT, correspondería a Drasemar, el retraso en el inicio de los trabajos sería imputable a la demandante.
Por otro lado, la demandada defiende que la empresa conocía, desde un principio, que la fecha de inicio de las obras sería el dieciséis de enero y que las circunstancias medioambientales supondrían que no se podrían ejecutar los trabajos en los meses de verano.
Igualmente, la administración destaca que Drasemar dio por buenas las certificaciones y no recurrió la suspensión total temporal.
Pese a que el uno de octubre se levantó la suspensión, la contratista no habría reiniciado los trabajos. El día veintidós de ese mes, el grado de ejecución de la obra era de un 33,23%, cuando debería haber sido del 83,33%. Destaca que ello se derivaría del retraso en los preparativos para firmar el acta de replanteo, la falta de recursos materiales y humanos, incumplimiento de los requisitos exigidos a la tripulación y continuas averías mecánicas.
Para concluir, la administración afirma que sí consta en el expediente administrativo acta de suspensión total temporal de la obra.
La actuación administrativa contra la que reacciona Drasemar (folios 869 y siguientes del expediente) acordó la resolución del contrato de ejecución del dragado en el puerto de Ondarroa. En ella se explica que el motivo de la decisión sería el incumplimiento culpable del contrato atribuido a la ahora actora. Después de que se suspendiera totalmente de forma temporal la ejecución del contrato, con ocasión de la temporada de baño, se alzó la suspensión con efectos a fecha uno de octubre de 2019. Sin embargo, Drasemar no reanudó las obras. A partir de ahí, lo que hemos de analizar es si esa negativa de Drasemar a retomar los trabajos estaba o no justificada.
En primer lugar, Drasemar argumenta que se le habría ocasionado indefensión, dado que habría determinados documentos de los que no habría tenido noticia hasta el dictado de la resolución recurrida. De tal modo que, a su juicio, se habría vulnerado el artículo 47.a) y e) de la Ley 39/2015.
Pues bien, el expediente que llevó a la resolución del contrato se inició mediante resolución, de cuatro de noviembre de 2019 (folios 682 y siguientes del expediente administrativo). En ella se explicaban los motivos por los que se consideraba que podía concurrir causa de resolución del contrato. Al mismo tiempo, se acordaba dar traslado, a Drasemar, del informe de la Dirección de Puertos y Asuntos Marítimos que propuso la resolución del contrato y se le concedía trámite de audiencia para que, en el plazo de diez días, pudiera formular alegaciones y aportar los documentos y justificaciones que estimara pertinentes. Esta resolución fue debidamente notificada a la actora el día quince de ese mismo mes.
Tres días más tarde, Drasemar presentó su escrito de alegaciones, al que acompañó de los documentos que tuvo por convenientes (folios 708 y siguientes del expediente administrativo).
El día veintidós de ese mismo mes, la directora de servicios del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras dictó resolución por la que solicitó informe a la Dirección de Puertos y Asuntos Marítimos en relación a la resolución del contrato (folios 742 y siguientes del expediente administrativo). Este se presentó seis días más tarde (folios 745 y siguientes del expediente administrativo).
A continuación (folios 759 y siguientes), consta en el expediente un informe elaborado por el servicio de contratación del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras en relación a la resolución del contrato.
El dieciséis de diciembre de 2019, la consejera del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras dictó orden por la que se remitió el expediente a la Comisión Jurídica Asesora del País Vasco (folios 825 y siguientes del expediente administrativo).
El día siguiente, la directora de servicios del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras dictó resolución por la que se suspendió el plazo para resolver el expediente (folios 831 y siguientes del expediente administrativo). En ella se explicaban los informes que se habían solicitado y su sentido, así como la petición de informe a la Comisión Jurídica Asesora.
Tanto la orden de dieciséis de diciembre como la resolución de suspensión fueron debidamente notificadas a Drasemar el día veinte de ese mismo mes.
El veintinueve de enero de 2020, la Comisión Jurídica Asesora emitió su informe (folios 846 y siguientes del expediente administrativo).
A continuación (folios 864 y siguientes) se unió informe de la Oficina de Control Económico.
Finalmente, se dictó la resolución contra la que se dirige el presente procedimiento.
Pues bien, vemos cómo en el expediente se recabaron todos los informes oportunos. Del mismo modo, la interesada pudo formular alegaciones y exponer su punto de vista, así como aportar los documentos y justificantes que tuvo por convenientes. No se puede, pues, hablar de omisión absoluta del procedimiento legalmente establecido por el hecho de que no se le haya dado traslado de alguno de los informes recabados.
En efecto, no podemos olvidar que a propósito de esta causa de nulidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de la Sala Tercera 516/2018, de veintitrés de marzo -rec. 1.580/2015-) viene señalando lo siguiente:
«Y la jurisprudencia de esta sala ha señalado que para apreciar dicha causa de nulidad de pleno derecho no basta con la infracción de alguno de los trámites del procedimiento, sino que es necesaria la ausencia total de este o de alguno de los trámites esenciales o fundamentales, como ha entendido esta Sala Tercera (SSTS de 19 de mayo de 2004). En esta declaramos que 'para que el acto administrativo adolezca de invalidez por esta causa, no basta cualquier defecto acaecido en el procedimiento, sino que es preciso que se hubiera prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido o que el defecto fuera de tal naturaleza que se equiparara su ausencia a la del propio procedimiento'. En este sentido, cualquier vicio u omisión producido en el procedimiento administrativo no da lugar a una nulidad absoluta o de pleno derecho, de acuerdo con lo que establecía el artículo 47.c) LPA y el 62.e) de la Ley 30/1992, esto es, no equivale a 'prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido'».
Por otro lado, el recurso alega que la resolución no se habría motivado suficientemente. Sin embargo, lo cierto es que su lectura nos muestra que la administración demandada explica en ella suficientemente su postura y las razones por las que tomó la decisión que ahora se cuestiona. De hecho, Drasemar ha podido, en la vía jurisdiccional, cuestionar los motivos de la administración y contradecir los argumentos por ella utilizados para resolver el contrato. Por consiguiente, no se aprecia tampoco que la resolución impugnada haya incurrido en defecto de motivación.
Entrando en el fondo del asunto, Drasemar explica que el retraso en el inicio de los trabajos se debió a causas imputables, en exclusiva, a la administración. Sin embargo, la propia demanda reconoce que ese retraso no fue el que motivó la resolución del contrato. Esta se acordó como consecuencia de que la actora no retomó los trabajos después del parón estival. Hemos de tener en cuenta que la actora era perfectamente consciente de la imposibilidad de ejecutar los trabajos durante la temporada de playas. Por consiguiente, la suspensión temporal total era algo perfectamente previsible desde el momento en que se iniciaron las obras con retraso, dado que ya no era posible terminarlas antes del comienzo de esa temporada.
A partir de ahí, dos serían los motivos fundamentales del recurso contencioso-administrativo. En primer lugar, denuncia que se habría acordado la suspensión temporal total de la obra sin levantar la oportuna acta de suspensión exigida por el artículo 208LCSP. En segundo lugar, justifica el no haber reiniciado los trabajos por la negativa de la administración a realizar una nueva batimetría que permitiera conocer el estado del fondo del mar tras más de tres meses de paralización de las obras.
Por lo que se refiere al primer motivo invocado por Drasemar, hemos de señalar que es cierto que el artículo 208LCSP, en su apartado primero, dispone que «[s]i la administración acordase la suspensión del contrato o aquella tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 198.5, se extenderá un acta, de oficio o a solicitud del contratista, en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquel».
La administración afirma que este documento constaría en el folio 581 del expediente administrativo. No obstante, ese documento en cuestión no es el acta de suspensión, sino el acta de levantamiento de la suspensión temporal total de las obras, suscrita el uno de octubre de 2019.
La suspensión se acordó a petición de la Dirección de Puertos y Asuntos Marítimos (folios 456 y siguientes del expediente administrativo), mientras durase la temporada de playas. Es más, en esa resolución se hace referencia al mencionado artículo 208LCSP y a la obligación de levantar la correspondiente acta de suspensión, suscrita por la dirección de obra y el contratista, en la que habrían de consignarse las circunstancias de hecho que la motivaban y la situación de hecho en la ejecución del contrato. Sin embargo, no consta que se haya dado cumplimiento a ese requisito.
Esta resolución se notificó a Drasemar el diecisiete de junio de 2019 (folio 467 del expediente administrativo).
Lo siguiente que consta en el expediente es un documento (folios 470 y siguientes del expediente administrativo) emitido, el cinco de septiembre de 2019, por el director de puertos y asuntos marítimos por el cual se solicita el levantamiento de la suspensión.
Posteriormente, el acta de levantamiento de la suspensión temporal total de las obras se firmó, el uno de octubre de 2019, con la disconformidad de Drasemar. Además, mediante escrito del día cuatro de ese mismo mes, la actora formuló alegaciones explicando los motivos por los que no reiniciaba los trabajos. En concreto, culpaba a la administración de los retrasos en el comienzo de ejecución de las obras (que habrían supuesto la imposibilidad de culminar los trabajos antes del inicio de la temporada de baño). Igualmente, se quejaba de que no se hubieran realizado batimetrías para conocer el estado de los fondos, cuyo estado habría variado durante los más de tres meses de paralización de los trabajos. No obstante, antes del levantamiento del acta, constan diversos correos electrónicos remitidos a la contratista (folios 582 y siguientes) por los cuales se le advertía de que debía retomar los trabajos. Y solo consta una respuesta por parte de la demandante en la que manifiesta que acudiría a la firma del acta de levantamiento de la suspensión.
A partir de ahí, hemos de dar la razón a la demandante en cuanto a que no consta acta de suspensión del contrato donde se indique cuál era la situación de hecho de su ejecución. Ahora bien, la resolución de suspensión se notificó a la empresa y esta no solicitó -como le permitía el artículo 208 LCSP- el levantamiento del acta.
Lo que afirma Drasemar es que interesó de la dirección de obra que se realizase una nueva batimetría para conocer el estado del fondo del puerto, dado que consideraba que este podía cambiar durante el período de paralización de las obras. No consta en el expediente administrativo ni se ha aportado el correo que refiere haber enviado con ese objeto. No obstante, don Secundino, director facultativo de obras del Gobierno Vasco, reconoció que la actora les había reclamado que se realizara una nueva batimetría a la suspensión, ante la previsión de que se formaran nuevos depósitos de sedimentos. Sin embargo, la administración demandada no lo consideró necesario. Además, esta estima que, de hacerse nuevas batimetrías, estas debían ser a cargo de la contratista. Tal conclusión la extrae del artículo 3.7 del PPT del proyecto constructivo, cuyo contenido es el siguiente:
«Antes de empezar las obras y con asistencia del contratista, la dirección de obra procederá a ejecutar el acta de replanteo con el cual se podrá obtener el conocimiento real del dragado a realizar. Para realizar este replanteo, el contratista debe proporcionar, a su cargo, las embarcaciones, sondas y los restantes medios que sean necesarios a juicio de la dirección de obra. En particular, el contratista deberá tener a su cargo y a pie de obra, permanentemente una lancha o embarcación dotada de GPS y sonda multihaz, a disposición de la dirección de obra.
A partir de los datos obtenidos se confeccionarán planos con los volúmenes reales a dragar para obtener los calados establecidos en cada ámbito de la obra, estableciéndose los límites del dragado y los taludes de los márgenes según los planos del proyecto.
Estos planos, debidamente conformados por el contratista y la dirección de obra, se incorporarán al acta de replanteo mencionada en este pliego y servirán de base para la liquidación de la obra.
Todos los datos del replanteo y los planos que se confeccionen se referirán a la red de puntos de tierra que indique la dirección de obra, los cuales deberán figurar en los planos realizados.
Periódicamente, y siempre que la dirección de obra lo crea conveniente, o a petición del contratista, se realizarán los replanteos parciales durante el curso de las obras y los resultados se referirán en los planos que se incorporarán al acta de replanteo, tal y como se ha indicado anteriormente. Estos planos parciales se producirán especialmente cuando por cualquier motivo, deban interrumpirse los trabajos durante más de un mes, y en todo caso, servirán únicamente como toma de datos para el control del avance de la obra».
Pese a que la administración insiste en que de este artículo resulta la obligación del contratista de realizar la batimetría, lo cierto es que de su texto no se desprende esa conclusión. Lo que se deduce de él es que la dirección de obra ejecuta la batimetría inicial, si bien valiéndose de los medios proporcionados por el contratista. De hecho, el artículo habla expresamente de planos «conformados por el contratista y la dirección de obra». Es más, la batimetría inicial, en el caso que nos ocupa, se realizó el Gobierno Vasco, como han reconocido ambas partes.
La demandada argumenta que accedió a realizar la batimetría inicial porque el contratista se habría negado a llevarla a cabo. Ahora bien, esa supuesta negativa no aparece reflejada de ninguna manera en el expediente administrativo. Únicamente, en el acta de comprobación de replanteo (folio 444 del expediente administrativo, se formula la siguiente reserva: «Hasta la fecha no ha sido posible realizar la batimetría inicial pertinente, por lo que, en tanto en cuanto no se ejecute y se apruebe la misma, no se dará inicio efectivo a los trabajos de dragado». Ahora bien, en ningún momento se indicaron los motivos que habían impedido llevarla a cabo. Lo que aparece a continuación es la correspondiente batimetría, de fecha de quince de enero de 2019 y realizada por el Gobierno Vasco (folio 445 del expediente administrativo).
En cuanto a la posibilidad de replanteos parciales, el precepto trascrito no indica que hayan de ser realizados por el contratista. Es más, el artículo habla de la posibilidad de realizarlos cuando la dirección de obra lo estime pertinente o a petición del contratista. De tal modo que no parece que correspondiera a la recurrente la facultad de acometer, por sí sola y a su voluntad, una batimetría para comprobar el estado de los fondos.
Por otro lado, por mucho que la administración afirme (sin ningún apoyo probatorio) la innecesariedad de realizar una batimetría, lo cierto es que el artículo trascrito contempla la obligación de llevarla a cabo cuando la obra permanezca suspendida durante más de un mes, como método para comprobar su avance. Pues bien, en el caso que nos ocupa, los trabajos estuvieron paralizados (por causa no imputable al contratista, sino por exigencias medioambientales) durante más de tres meses. Por consiguiente, aun cuando no mediara petición del contratista, debería haberse realizado la batimetría, a fin de conocer los avances de los trabajos y las posibles variaciones del fondo del puerto en el momento de reanudarlos.
Lo expuesto nos lleva a la conclusión de que la administración incumplió los pliegos cuando se negó a realizar la batimetría posterior a la suspensión de las obras y anterior a la reanudación de los trabajos. Las mediciones alternativas por ella acometidas no pueden sustituir las previsiones específicas de los pliegos, que se insertaron con la finalidad de tener un conocimiento cierto de los trabajos realizados y de conocer las posibles variaciones en el fondo del puerto. Al no haberse dado cumplimiento a lo previsto en los pliegos, no se podía conocer el avance real de las obras. De ahí que Drasemar tuviera motivos para quejarse de la forma de proceder del Gobierno Vasco y para negarse a retomar los trabajos hasta que se diera cumplimiento a lo pactado por las partes.
Lo razonado nos lleva a estimar el recurso contencioso-administrativo planteado por Drasemar. En consecuencia, procede la anulación de la resolución del contrato, debiendo continuarse los trabajos de dragado del puerto por la contratista. La solicitud subsidiaria formulada por la actora para el caso de que no fuera posible tal ejecución procederá, en su caso, en la fase de ejecución del contrato, habida cuenta de que carecemos, en el momento actual, de los datos oportunos para dar una respuesta adecuada y razonada a tal cuestión (habida cuenta de que no ha sido objeto de debate en el trascurso del procedimiento).
Dado que no se están asumiendo todos los argumentos de la parte actora, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la tramitación del procedimiento.
Fallo
Estimando el recurso contencioso-administrativo 422/2020 planteado por el procurador de los tribunales don Germán Ors Simón, actuando en nombre y representación de Drasemar, S.L.U., frente a la resolución, de doce de febrero de 2020, del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco por la que se resolvió el contrato de ejecución del dragado en el puerto de Ondarroa y se incautó el aval número 0425065, debemos:
1º) Declarar disconforme a derecho y, en consecuencia, anular y dejar sin efecto la resolución impugnada, debiendo retomarse los trabajos de dragado del puerto de Ondarroa y restituirse el aval incautado.
2º) No hacer expresa imposición de las costas causadas en la tramitación del procedimiento a ninguna de las partes.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0422 20, un
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.