Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 250/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 920/2020 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 920/2020

SENTENCIA NÚMERO 250/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a diez de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián, en recurso contencioso-administrativo número 190/2020, en el que se impugna : la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, de fecha 12/03/2020 que acuerda la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por tres años.

Son parte:

- APELANTE: Eloy, representado por la Procuradora Dª. CAROLINA PRIETO MARTÍN y dirigido por el Letrado D. ÍÑAKI VALERO LÓPEZ.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Eloy recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que , de forma principal, declare nulo de pleno derecho y deje sin efecto el acto recurrido, y, de forma subsidiaria, deje sin efecto la resolución de expulsión acordando la imposición de una multa en su grado mínimo, todo ello, en los términos en que se solicitó en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación formulado de contrario.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 10/05/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 196/2020 de 5 de octubre de 2020 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 190/2020 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Donostia-San Sebastián.

La sentencia desestimó el recurso interpuesto por la representación de D. Eloy contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, de fecha 12/03/2020 que acuerda la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por tres años.

La parte apelante discrepa de la sentencia alegando que no se ha valorado la ausencia de motivación suficiente por parte del órgano administrativo, y la trascendencia de la prueba documental aportada por la parte recurrente al expediente administrativo; en segundo lugar, se invoca el principio de proporcionalidad. Se invoca la aplicación de la STJUE de 08/10/2020.

SEGUNDO.-Según resulta del e.a. el 19/12/2019 , en virtud del Acuerdo de Readmisión Hispano-Francés , la Policía Francesa de Hendaya, entregó al ciudadano extranjero que dijo llamarse Eloy, de nacionalidad marroquí, con pasaporte NUM000, sin domicilio conocido. Se indica que no figura el sello de entrada en nuestro país, desconociéndose el puesto habilitado por el que ha entrado en territorio Schengen (f. 11 e.a.), el tiempo de permanencia en el mismo, y el medio utilizado para la entrada, careciendo de visado.

En el trámite de alegaciones argumentó que estaba empadronado desde el 30/08/2019 en LÂ?Estartit (Girona), aportando una fotocopia de un empadronamiento en dicha localidad. Se indicó que carecía de antecedentes penales, invocando el principio de proporcionalidad. Presentó certificado de solicitud de acceso a la asistencia sanitaria, del Servicio Catalán de Salud, copia del permiso de residencia de un familiar, certificado estudios y copia del permiso de conducir (f. 36 y ss). En cuanto al permiso de residencia del 'familiar', no se acredita el vínculo de parentesco, y el resto es documentación de su país de origen.

En la demanda se alega quebrantamiento del principio de proporcionalidad, y ausencia de motivación suficiente a la hora de optar la Administración por la sanción de expulsión, y no multa.

TERCERO.-Falta de motivación de la resolución sancionadora.

La sentencia expone que del expediente administrativo se desprende que la Administración impone la sanción por las circunstancias concurrentes, carencia de arraigo personal y familiar, ausencia de medios económicos y falta de familia, desconocimiento de cuándo y cómo se accede a territorio nacional, etc.

La resolución administrativa impugnada, afirma que el recurrente carecía de cualquier autorización o permiso que le habilite para permanecer en España, 'o incluso, de pasaporte'.

En relación con la falta de motivación en las resoluciones sancionadoras, la Sala en la STSJPV de 29/03/2022 (rec. 746/2020) afirma que :

44. En el supuesto de autos la resolución recurrida omite motivar la sanción de expulsión por la concurrencia de circunstancias negativas, en la medida en que aplica la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017 ), a tenor de la cual resultaba procedente la sanción de expulsión, aun no constando circunstancias negativas, salvo que concurrieran los supuestos de excepción a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva de retorno contemplados en los números 2 a 5 de dicho precepto, o los supuestos de no devolución del artículo 5, que la resolución dice que no concurren y no ha sido discutido.

45. La falta de motivación de la resolución recurrida no puede ser suplida por la Sala, toda vez que como establece la STC 145/2011, de 26 de septiembre de 2011 , tratándose de un procedimiento sancionador la motivación ha de contenerse en la resolución y la vulneración de garantías establecidas por el artículo 24.2 de la Constitución en el procedimiento sancionador no puede sanarse en sede jurisdiccional.

< < 5. Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneración del derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio ( STC 35/2006, de 13 de febrero , FJ 4).

Ello es así, entre otras razones, porque como recuerda la STC 89/1995, de 6 de junio (FJ 4), y subrayan a su vez las SSTC 7/1998, de 13 de enero (FJ 6 ) y 59/2004, de 19 de abril (FJ 3), no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso contencioso-administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción. En consecuencia, no es posible concluir que sean los Tribunales contencioso-administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, 'condenen' al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución. De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa 'se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE ' ( STC 125/1983, de 26 de diciembre , FJ 3).

Una vez apreciado que la resolución administrativa sancionadora ha vulnerado el art. 24.2 CE , resulta innecesario continuar con el análisis del resto de las invocaciones realizadas en la demanda de amparo; de modo que, llegados a este punto, debemos fijar, con arreglo a lo dispuesto en el art. 55 LOTC , el alcance del amparo otorgado, que consistirá en anular tanto la resolución administrativa sancionadora como las posteriores resoluciones judiciales, con retroacción de actuaciones para que, a la vista de la propuesta de resolución formulada por el instructor del expediente, pueda el recurrente oponer los medios de defensa que a su derecho convengan.> >

En el supuesto que nos ocupa, sin embargo, la resolución sancionadora sí aprecia una circunstancia negativa, carencia de pasaporte, que se indica en la propia resolución sancionadora para proceder a imponer la sanción de expulsión, por lo que no concurre ausencia de motivación.

CUARTO.-La posición de esta Sección tras la STJUE de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) se expone en la STSJPV núm. 335/2020 de 20 de octubre de 2020 (rec. 936/2019) en la que decimos.:

'29. CUARTO: El art. 55.1.b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la estancia irregular, previendo el art.57.1.a) la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad. Evolución de la interpretación jurisprudencial.

30. En la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por estancia irregular cabe distinguir cuatros etapas sucesivas.

31. A) Hasta la sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 ).

32. En dicho período la doctrina jurisprudencial, de la que son exponentes las SSTS STS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003 ), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003 ), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004 ), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003 ), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004 ), S 27 de mayo de 2008 , ( Rec. 5853/2004 ), y 28 de noviembre de 2008 , ( Rec. 9581/2003 ),sostiene en síntesis, que encontrarse ilegalmente en España, por sí misma, es una conducta que infringe el art. 53.1.a) LOEX y es sancionable con multa y no con la sanción más grave de expulsión del territorio nacional prevista por el art. 57.1 LOEX, si bien se aprecia que cuando concurren otras circunstancias o datos negativos, entre los que se incluyen la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 200,-Rec. 10355/2013 ); ignorarse cuándo y por donde efectuó la entrada en España (STS de 28 de febrero de 2007,Rec.10263/2003) el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( SSTS 31 de enero de 2008 - Rec.1743/2004 -, 26 de diciembre de 2007 -Rec.3573/2004 - 23 de octubre de 2007 -Rec. 1624/2004 -, 5 de julio de 2007 - Rec.1060/2004 -, 20 de abril de 2007 -Rec.9484/2003 -, 29 de marzo de 2007 -Rec.788/2004 ); disponer de documentación falsa ( STS 27 de mayo de 2008 -Rec.5853/2004 - y de 25 de octubre de 2007 -Rec. 2260/2004 ); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, Rec.2244/2004 ); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 -Rec.2448/2004 ); tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión.

33. Si bien inicialmente dicha doctrina vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1 LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009 , reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción. Dicha exigencia se reitera en el art. 245 RLOEX.

34. B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 ) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017 ).

35. En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

36. Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE , de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016 , del siguiente tenor:

< < Ahora bien, la cuestión que se plantea es si la sentencia TJUE obliga a desestimar el recurso en aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE , entendiendo que la sanción de expulsión impuesta por la resolución recurrida equivale a la decisión de retorno que exige el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE , tal y como concluye la sentencia apelada.

Desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea la Directiva es una disposición normativa que únicamente establece obligaciones para los poderes públicos de los Estados miembros, que en caso de incumplimiento pueden ser objeto de un recurso por incumplimiento ante el TJUE ( arts. 258 a 260 TFUE ).

La Directiva puede tener efecto directo si ha expirado el plazo para su transposición y se trata de una disposición suficientemente precisa e incondicional, pero su efecto directo está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, de modo que se trata de un efecto directo vertical que únicamente los ciudadanos pueden invocarlo a su favor frente al Estado incumplidor, pero que no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado. Así resulta de la sentencia del TJUE de 5 de abril de 1979 (asunto Ratti, C-148/1979 ).

Siendo ello así, la respuesta a la pregunta de si cabe la aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE por la Sala llamada a controlar la legalidad de la resolución sancionadora recurrida, en perjuicio del interesado, es negativa, no resulta posible en la medida en que significaría atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español. Resultando el marco normativo interno más favorable para el interesado, no cabe la aplicación directa de la Directiva de retorno en su perjuicio.

Dicha conclusión se ve reforzada en atención a la naturaleza sancionadora de la resolución recurrida y a la aplicación de los principios inspiradores del derecho penal, en cuanto exigen que la resolución sancionadora contenga la motivación suficiente sobre la concurrencia de los elementos del tipo infractor, y, en lo que aquí importa, sobre la exclusión de la sanción de expulsión a quien es perceptor de una prestación asistencial dirigida a su integración social, y de otro lado en atención al carácter revisor del orden jurisdiccional contencioso administrativo que, tiene como presupuesto una previa actuación de la Administración cuya conformidad han de controlar los órganos de dicha jurisdicción en los términos planteados por la parte recurrente ( art.33 LJCA ), sin que venga habilitado el Tribunal a modificar o alterar los términos de la resolución sometida a su control jurisdiccional, transformando su naturaleza sancionadora, en una decisión de retorno en los términos exigidos por el art. 6 de la Directiva de retorno.

Procede concluir por tanto que la sentencia del TJUE de 23/04/2015 no altera el marco de enjuiciamiento de la resolución sancionadora, en los términos que resultan de los artículos 53.55 y 57 LOEX y de su interpretación jurisprudencial.> >

37. C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017 ) hasta la sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ).

38. En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 , reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017 ) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018 ) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018 ), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 ), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

39. D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19 ).

40. El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial: 'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14 , Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

41. La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que : 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

42. En consecuencia obligado resulta concluir que a partir de ella el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular vuelve a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003 ), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003 ), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004 ), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003 ), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004 ), S 27 de mayo de 2008 , ( Rec. 5853/2004 ), y 28 de noviembre de 2008 , ( Rec. 9581/2003 ), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.'

Como se indica en la sentencia que hemos transcrito parcialmente en el fundamento jurídico anterior, tras la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/2019) recobra su vigencia la doctrina jurisprudencial previa a la STJUE de 23 de abril de 2015. Y, por lo tanto, si concurren circunstancias o datos negativos, la conducta prevista en el art. 53.1.a), puede ser sancionada con expulsión, En estas circunstancias se encuentra el hallarse indocumentado. La doctrina jurisprudencial ( STS 31 de enero de 2008 -Rec.1743/2004-, 26 de diciembre de 2007 -Rec.3573/2004- 23 de octubre de 2007 - Rec. 1624/2004-, 5 de julio de 2007 - Rec.1060/2004-, 20 de abril de 2007 -Rec.9484/2003-, 29 de marzo de 2007 -Rec.788/2004) establece que el hallarse indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España el extranjero comporta un plus de reprochabilidad a su estancia ilegal que justifica la imposición de la sanción de expulsión. A dichos efectos, está indocumentado quien no presenta su pasaporte a requerimiento de los funcionarios competentes, ni lo hace con posterioridad ante la Oficina de Extranjería competente en la tramitación del expediente sancionador ( art.261.3 RLOEX), a lo que viene obligado por el art. 4 LOEX, y el artículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC).

Debemos añadir que se ha dictado STS núm. 366/2021 de 17 de marzo de 2021, que establece que:

'Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.'.

En el fundamento jurídico tercero de esta STS 366/2021 se dice:

'En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379 ), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567 ; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767 ). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia (sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390 ).

En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.

No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias ' que puedan motivar dicha' propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: ' Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.'

Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión.

No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115 , porque, a la postre, venimos a confirmar que ' la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal...' ( sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007, ECLI:ES:TS:2007:6679 ). Aun cuando fuera así, es importante señalar que de los argumentos que anteceden esa conclusión no se hace ya en una abierta confrontación con la norma comunitaria, sino interpretando el precepto conforme a la Directiva, que es el cometido impuesto. Pero es que los razonamientos anteriores comportan una mayor incidencia en esa interpretación previa a la Directiva y la integración de nuestra norma en las exigencias de ésta, al excluir la posibilidad de sancionar la estancia irregular con sanción de multa sin expulsión, que distorsionaba el régimen legal y era contrario a la Directiva.'

La STS de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/2020) concluye que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión, y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, lo que debe llevar a estimar el recurso contencioso-administrativo, sin efectuar ningún otro pronunciamiento.

La STS de 18/01/2022 (rec. 6884/2020) dice:

'Conforme a los razonamientos anteriores, hemos de ratificar la interpretación que ya hicimos en nuestra sentencia 366/2021, de 17 de marzo, en el recurso de casación 2870/2020 (ECLI:ES:TS:2021:1181 ), reiterada en sentencia 750/2021, de 27 de mayo, dictada en el recurso de casación 1739/2020 (ECLI:ES:TS:2020:2339), en concreto que 'ha de entenderse: Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia con relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.'

Finalmente debemos referirnos brevemente a la SPTJUE de 03/03/2022 (recurso C-409/20) que declara: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva. '

Recientemente se ha dictado STS de 16/03/2022 (rec. 6695/2020), que examina la incidencia de la anterior sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, y viene a reiterar el criterio expuesto en las STS de 26/01/2022 (rec. 5003/2020), y 18/02/2022 (rec. 5883/2020). En esta última se insiste:

'1º. Reiteramos como doctrina en respuesta a la cuestión en la que se apreció la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, la expresada en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia, cuya síntesis es la siguiente:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Y

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.'

En la resolución administrativa se especifica que el recurrente no ha presentado su pasaporte. Sin embargo, consta que presentó pasaporte de su nacionalidad (f. 2 del e.a.), expedido en Marruecos, por lo que pudo constatarse su identidad. No se aprecian, por lo tanto, circunstancias negativas que justifiquen la sanción de expulsión, constando empadronamiento en una localidad de nuestro país, y aunque no se aprecian circunstancias suficientemente expresivas de arraigo en nuestro país (familiar, social o laboral), los hechos serían constitutivos del tipo de la infracción, pero no se aprecian circunstancias que justifiquen la sanción de expulsión.

Como resulta de la STS de 16( 03/2022 no es posible la imposición de la sanción de multa, por lo que procede estimar el recurso de apelación.

QUINTO.-Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE, ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Eloy CONTRA LA SENTENCIA NÚM. 196/2020 DE 5 DE OCTUBRE DE 2020 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 190/2020 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 1 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, DEBEMOS REVOCARLA; Y ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN DE LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA, DE FECHA 12/03/2020 . QUE ANULAMOS.

SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS EN NINGUNA DE LAS DOS INSTANCIAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0920 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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