Sentencia Administrativo Nº 2505/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 88/2003 de 16 de Enero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 02505/2006

S E N T E N C I A Nº 2505

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Doña Angeles Huet de Sande

Don Juan Miguel Massigoge Benegiu

Don. José Luis Quesada Varea

Doña Berta Santillán Pedrosa

Doña Margarita Pazos Pita

Don Juan Ignacio González Escribano

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En la Villa de Madrid a dieciséis de enero de dos mil siete.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo nº 88/03, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Marco Aurelio Labajo González, en nombre y representación de don Serafin , contra la Resolución del Consulado General de España en Nador de fecha 11 de noviembre de 2002; habiendo sido parte la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la Ley, se puso de manifiesto el expediente administrativo a la parte recurrente para formalizar la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia por la que se declare la no conformidad a Derecho y, por lo tanto, se anule la citada Resolución de fecha 11 de noviembre de 2002 y se condene al Consulado de España en Rabat a estar y pasar por tal declaración y a dictar otra resolución por la que se conceda el visado de estudios al recurrente a los efectos de que el mismo pueda seguir tramitando en España su autorización de estancia por estudios.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del proceso a prueba, se presentaron por ambas partes los respectivos escritos de conclusiones, quedando seguidamente los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2006, teniendo lugar así.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Margarita Pazos Pita.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la Resolución del Consulado General de España en Nador de fecha 11 de noviembre de 2002, por la que se deniega el visado de estudios solicitado por don Serafin para el año académico 2002/2003.

Tal Resolución funda la denegación en "no cumplir con las condiciones establecidas en los artículos 7 y 54 del Reglamento de la L.O. 8/00 de 22 de diciembre de reforma de la L.O. 4/00 de 11 de enero , para la expedición de visados de estudios".

SEGUNDO.- En su demanda, la parte recurrente alega, en esencia, que cumple todos los requisitos para obtener el visado de estudios solicitado, alegando, en particular, la presentación de la solicitud en impreso oficial acompañado de fotografía reciente y pasaporte en vigor, la presentación de certificado traducido por el Ministerio marroquí acreditativo de que es licenciado en Ciencias Económicas por la Universidad Mohammed V y la acreditación de haber sido preinscrito y reglamentariamente admitido en un centro docente español, oficialmente reconocido (Universidad Autónoma de Madrid, Facultad de Ciencia Económicas y Empresariales) con el fin de cursar el programa de Doctorado en el Departamento de Contabilidad y Organización de Empresas para el año académico 2002/2003. A lo que se añade, también en síntesis, y con remisión a los documentos del expediente administrativo y a los acompañados con la demanda, que el recurrente acredita medios económicos suficientes para el período que solicita permanecer en España, un año académico, con la debida proporción a la duración y objeto del viaje, por lo que cumple con el artículo 11.1.b) y d) del Reglamento de la L.O. 4/00 de 11 de enero , reformada por la L.O. 8/00 de 22 de diciembre , que se refiere a la acreditación de disponer de medios de subsistencia para el tiempo que se solicita y de medios económicos de retorno, así como con el requisito del apartado c) del mismo precepto, en cuanto dispone de alojamiento en España al figurar empadronado en el domicilio de su hermano D. Jose Ramón .

Y, finalmente, se viene a invocar, en esencia, la vulneración por la resolución impugnada del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como los artículos 10.1, 13, 24 y 27 de la CE.

Por su parte, la Abogacía del Estado solicita la desestimación del recurso interpuesto al señalar, en síntesis, que los medios de prueba aportados no prueban la posesión de medios económicos propios ni representan garantía jurídica de su prestación por terceros, no debiéndose olvidar -se dice- que la concesión de este tipo de visados es discrecional en función de la política migratoria o educativa adoptada por el Gobierno y que ni tan siquiera precisa la expresión de su motivación.

TERCERO.- Señala el artículo 19 de la Constitución Española que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente. Ahora bien, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 94/1993, de 22 de marzo , "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (artículo 10.1 C.E y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de su ciudadano.

De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, resulta lícito que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella". Sigue afirmando que:

" (.....)El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 que -a diferencia del Cuarto Protocolo del Convenio Europeo de Derechos Humanos -se encuentra ratificado por España, no puede ser ignorado a la hora de interpretar los arts. 19 y 13 de la Constitución, por imperativo de su art. 10.2 . Las Leyes y tratados que regulan la circulación de extranjeros en España deben respetar el grado, limitado pero cierto, de libertad que reconocen los arts. 12 y 13 del Pacto internacional a todas las personas que se hallan legalmente en el territorio del Estado. Así pues, los extranjeros que por disposición de una Ley o de un tratado, o por autorización concedida por una autoridad competente, tienen derecho a residir en España, gozan de la protección que brinda el art. 19 CE , aun cuando no sea necesariamente en idénticos términos que los españoles, sino en los que determinen las Leyes y tratados a los que se remite el art. 13.1 CE .

4. Las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en una Ley, y aplicarla en forma razonada y razonable (STC 85/1989, fundamento jurídico 3 ). Cuando la medida consiste en la expulsión de un extranjero, siempre que éste se halle legalmente en el territorio nacional, el art. 13 PIDCP insiste en que se requiere "una decisión adoptada conforme a la Ley ".

Por consiguiente, para ser respetuosa con el derecho a residir en nuestro País con la protección que el art. 19 CE reconoce a los extranjeros, la denegación de la solicitud debe fundarse en el incumplimiento de las condiciones para residir en territorio nacional.

CUARTO.- El artículo 25 apartado 2 de la Ley 4/2000, de 11 de enero modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , señala que "salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España será preciso, además, (para entrar en España) un visado. No será exigible el visado cuando al extranjero sea titular de una autorización de residencia en España o documento análogo que le permita la entrada en territorio español". Y el artículo 11 del R.D. 864/2001 de 20 de julio por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11-1-2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22-12-2000, establece en su apartado primero que "Las solicitudes de visado deberán acompañarse de los documentos que acrediten:

a) El objeto del viaje y las condiciones del tránsito o la estancia previstos.

b) La disposición de medios de subsistencia suficientes para el período que se solicita. El nivel de dichos medios habrá de ser proporcional a la duración y objeto del viaje; para ello, se tomará como referencia la cuantía fijada a los efectos de entrada en el territorio. La disponibilidad de medios incluye en todo caso ser beneficiario, a título individual o colectivo, de un seguro de viaje que cubra, durante todo el tiempo de su estancia y en la totalidad de los Estados que aplican los acuerdos internacionales de supresión de controles fronterizos en los que España sea parte, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina, salvo en el supuesto de visados de estancia especial que, en aplicación del artículo 7.1.c) de este Reglamento , se expidan para la realización de actividades lucrativas por cuenta ajena.

c) La disposición de alojamiento en España durante el tránsito o la estancia.

d) Las garantías de retorno al país de procedencia o, en su caso, de admisión en el país de destino una vez efectuado el tránsito por España o por el territorio de los Estados para los que sea válido el visado.

e) Cuando el solicitante de visado de estancia aporte en apoyo de su solicitud una carta de invitación de un ciudadano español, éste deberá garantizar y responsabilizarse del cumplimiento de cada uno de los supuestos contenidos en los párrafos a), b), c) y d).

f) En los casos del artículo 7.5 , el informe favorable del Subdelegado o Delegado del Gobierno que corresponda.

g) En el visado de estancia especial para trabajos de temporada, el contrato de trabajo y el compromiso de retorno, de conformidad con el apartado 6 del artículo 89 ."

Por su parte, el artículo 7 del mismo Reglamento -Visados de estancia. Clases- establece, en lo que aquí interesa, que " 1. Los visados de estancia pueden ser: (...) c) Visado de estancia especial: Habilita al extranjero para la realización de actividades laborales por cuenta ajena o cursos, estudios o trabajos de investigación y formación, por una duración no superior al plazo señalado en el visado hasta un máximo de seis meses. Este visado podrá ser expedido por el Ministerio de Asuntos Exteriores teniendo en cuenta en particular lo dispuesto en el apartado 4 de este artículo y en el apartado 6 del art. 89 , y se tramitará por el procedimiento de urgencia. (..)

4. Los visados de estudios podrán ser concedidos a los extranjeros que, acreditando haber sido preinscritos o reglamentariamente admitidos en alguno de los centros docentes a que se refiere el apartado 2, párrafo b), del art. 54 y reunir los demás requisitos establecidos en dicho artículo, deseen venir a España para realizar actividades de estudio, formación o investigación...."

Y el artículo 54 - Estudiantes extranjeros- se pronuncia en los siguientes términos:

1. Los extranjeros que deseen acogerse al régimen previsto en el art. 33 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por Ley Orgánica 8/2000 , deberán:

a) Solicitar el correspondiente visado de estancia, antes de su venida a España, ante las Misiones Diplomáticas u Oficinas Consulares españolas, sitas en su país de origen o de residencia, aportando la documentación académica acreditativa de los estudios ya superados.

b) Obtener la autorización de estancia por estudios que han de solicitar ante la Oficina de Extranjeros, Jefatura Superior o Comisaría de Policía de la localidad donde se encuentre, una vez en territorio español, autorización que habilitará su permanencia por el tiempo que se determine. Esta autorización de estancia no será necesaria si la duración de los estudios es inferior a seis meses y el extranjero ha obtenido el visado contemplado en el último párrafo del apartado 4 del art. 7 .

2. Para la obtención de la autorización de estancia por estudios se deberá acreditar documentalmente que:

a) Cumplen todos los requisitos para su entrada y permanencia en España, incluido el visado, concedido específicamente para cursar o ampliar estudios en cualesquiera centros públicos o privados oficialmente reconocidos.

b) Han sido reglamentariamente admitidos en cualesquiera centros docentes o científicos españoles, públicos o privados, oficialmente reconocidos, con el fin de cursar o ampliar estudios o realizar trabajos de investigación o formación, no remunerados laboralmente, con indicación de un horario que implique asistencia y con una duración prevista no inferior a tres meses, incluyendo el plan de estudios, investigación o formación aprobado.

c) En los supuestos de estudiantes menores de edad, cuando no vengan acompañados de sus padres o tutores, se requerirá, además, autorización de éstos para el desplazamiento a España para realizar los estudios, en la que conste el centro y el periodo de estancia previsto.

d) Tienen garantizados los medios económicos necesarios para sufragar el coste de sus estudios, así como los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares.

3. En la concesión de la autorización de estancia por estudios se seguirán las normas previstas en este Reglamento para la prórroga de estancia, si bien, a efectos de vigencia, se tendrá en cuenta la duración y periodicidad de los estudios por razón de los que se concede, y será causa de extinción de la vigencia el cese en la actividad para la que fue concedida, según lo establecido en el art. 33 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por Ley Orgánica 8/2000 .

La vigencia de la autorización de estancia podrá limitarse a la duración de los estudios, investigación o formación y, si ésta durara más de doce meses la tarjeta será renovable anualmente, según lo establecido en el art. 33.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por Ley Orgánica 8/2000 .

En todo caso, para la renovación de la autorización de estancia por estudios, además de cumplir los requisitos previstos en el apartado 2 de este artículo, salvo la presentación del visado, será necesario presentar un certificado del centro donde cursa sus estudios que acredite el cumplimiento de los requisitos pertinentes para la continuidad de los mismos o un informe favorable del desarrollo de la investigación.

4. Salvo las especialidades previstas en los apartados precedentes, los estudiantes extranjeros estarán sometidos al régimen jurídico establecido para los extranjeros con carácter general en la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por Ley Orgánica 8/2000 , y en el presente Reglamento, y no podrán obtener autorización para establecerse o trabajar en España, sin perjuicio de lo previsto en el art. 79.1.a) de este Reglamento .

Por su parte, el artículo 33 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la L.O. 8/2000 , bajo el epígrafe "Régimen especial de los estudiantes" prevé que

"1. Tendrá la consideración de estudiante el extranjero cuya venida a España tenga como fin único o principal el cursar o ampliar estudios o realizar trabajos de investigación o formación, no remunerados laboralmente, en cualesquiera centros docentes o científicos españoles, públicos o privados, oficialmente reconocidos.

2. La duración de la autorización de estancia por el Ministerio del Interior será igual a la del curso para el que esté matriculado.

3. La autorización se prorrogará anualmente si el titular demuestra que sigue reuniendo las condiciones requeridas para la expedición de la autorización inicial y que cumple los requisitos exigidos por el centro de enseñanza al que asiste, habiéndose verificado la realización de los estudios.

4. Los extranjeros admitidos con fines de estudio no estarán autorizados para ejercer una actividad retribuida por cuenta propia ni ajena. Sin embargo, en la medida en que ello no limite la prosecución de los estudios, y en los términos que reglamentariamente se determinen, podrán ejercer actividades remuneradas a tiempo parcial o de duración determinada.

No obstante lo dispuesto en el art. 10.2 de esta Ley , los extranjeros admitidos con fines de estudio podrán ser contratados como personal laboral al servicio de las Administraciones públicas en los términos y condiciones previstos en este artículo.

5. La realización de trabajo en una familia para compensar la estancia y mantenimiento en la misma mientras se mejoran los conocimientos lingüísticos o profesionales se regularán de acuerdo con lo dispuesto en los acuerdos internacionales sobre colocación «au pair»."

QUINTO.- En el presente caso, del examen de las circunstancias que documentalmente acreditó el recurrente al pedir el visado de estudios resulta -y tampoco se discute por la Administración demandada- que el mismo ha sido admitido como alumno del Programa de Doctorado en Contabilidad y Organización de Empresas impartido por la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales de la Universidad Autónoma de Madrid a impartir durante el curso académico 2002- 2003, con pago del correspondiente importe de la matrícula (documentos nº 6, 7 y 8 del expediente administrativo), y, por otra parte, que en el año 1996 finalizó los estudios y obtuvo el título de Licenciatura en Ciencias Económicas por la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales de la Universidad Mohammed V (documento nº 5 del mismo expediente).

Ahora bien, sentado lo anterior, el recurrente viene a sostener que la documentación acompañada con la demanda acredita que el recurrente posee medios económicos propios, así como la garantía jurídica de su prestación por terceros. Esto es, que la presunta falta de medios económicos queda desvirtúada por la documental aportada por dicha parte.

Sin embargo, lo cierto es que de la documentación presentada por el recurrente para solicitar el visado de litis, y que, por lo tanto, fue tenida en cuenta por la Administración para dictar la resolución denegatoria, no se infiere la disposición de los medios económicos suficientes en los que insiste el recurrente. Y, así, si bien resulta efectivamente la prestación por don M. Jappony de la cantidad de 5.000 dirhams marroquíes mensuales, sin embargo, de la escritura notarial de préstamo aportada por el recurrente para solicitar el visado también resulta la obligación del recurrente de abonar a su hermano la suma 450 euros mensuales en el plazo de un año a contar desde la fecha de tal escritura, esto es, el 3 de octubre de 2002, por lo que, vistas tales circunstancias y las consiguientes cantidades a recibir y abonar, puestas de manifiesto por la propia documental aportada por el interesado con su solicitud de visado, no se puede sino concluir que, en contra de lo por el mismo afirmado, tales documentos no evidencian la suficiencia de medios de subsistencia que se invocan.

Por lo tanto, de todo ello resulta que cuando se dictó la resolución impugnada no existía acreditación de la suficiencia de medios económicos que se invoca por el recurrente. Y sin que pueda desvirtuar lo anterior la documental presentada con la demanda pues, si bien se aporta declaración privada fechada el día 15 de abril de 2003, en la que don Jose Ramón hace constar, en lo que aquí interesa, que la voluntad de la comparecencia ante Notario fue la de donar gratuitamente al recurrente la cantidad de 5.4000 euros, así como diversa documentación relativa al abono de cantidades a su hermano por transferencia bancaria, sin embargo, además de que esta documental a que nos referimos es de fecha posterior a la resolución impugnada en el presente procedimiento, lo cierto es que no puede prevalecer, para la concesión por la Administración demandada del visado solicitado, una declaración puramente privada posterior al dictado del acuerdo recurrido, en la que se viene al alterar el contenido de las declaraciones consignadas en documento público suscrito ante Notario, y expresamente presentado por el recurrente con la solicitud.

En consecuencia, y en virtud de lo expuesto en la presente Sentencia, no cabe sino la desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO.- No procede efectuar una expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 LJ .

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo nº 88/03, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Marco Aurelio Labajo González, en nombre y representación de don Serafin , contra la Resolución del Consulado General de España en Nador de fecha 11 de noviembre de 2002, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución por ser ajustada al ordenamiento jurídico.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Margarita Pazos Pita Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fé.