Sentencia Administrativo Nº 251/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1211/2005 de 08 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00251/2007

Recurso 1211/05

SENTENCIA NÚMERO 251

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dñª. Sandra González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop.

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En la Villa de Madrid, a ocho de febrero de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1211/05, interpuesto por don Carlos Francisco , representado por el Procurador de los Tribunales don Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla, contra resolución de 21 de octubre de 1.999 de la Dirección General de Urbanismo y Planificación Regional de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid. Siendo parte la Comunidad de Madrid, representada por sus Servicios Jurídicos; y el Ayuntamiento de Valdetorres del Jarama representado por la Procuradora de los Tribunales doña Magdalena Cornejo Barranco.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito de fecha 21 de junio de 2.001, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la representación de la Comunidad de Madrid, para contestación a la demanda, lo que llegó a verificar, por escrito en el que sostuvo la legalidad de la resolución recurrida.

TERCERO.- Por Auto de 27 de marzo de 2.003 se acordó el recibimiento del procedimiento a prueba, practicándose la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos. Y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término de quince días para concluir por escrito, lo que consta realizado; señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 8 de febrero de 2007, a las 10 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por don Carlos Francisco , se impugna la resolución de 21 de octubre de 1.999 de la Dirección General de Urbanismo y Planificación Regional de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid por la que se denegó la calificación urbanística solicitada por la recurrente para realizar una explotación intensiva de ganado caballar con vivienda en la Parcela nº NUM000 del Polígono NUM001 del Catastro de Rústica del término municipal de Valdetorres del Jarama, en terrenos ubicados dentro de la Z.E.P.A. denominada "Estepas cerealistas de los ríos Jarama y Henares" y clasificados por las Normas Subsidiarias como Suelo No Urbanizable de Especial Protección Ecológica, al haberse formulado por al Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo Regional una Declaración de Impacto Ambiental desfavorable al proyecto, incumpliéndose el artículo 54 de la Ley 9/1995 de 28 de marzo y el artículo 10.3 de las Normas Urbanísticas, al tratarse de una actividad que supone un deterioro en la calidad del medio natural.

Expresa el recurrente en su demanda como motivos de oposición a la resolución impugnada tanto la existencia de informes favorables de la Consejería de Obras Públicas, de fecha 22 de abril y 11 de mayo de 1998, al proyecto presentado desde un punto de vista urbanístico y que el informe de Medio Ambiente realiza apreciaciones fácticas incorrectas respecto a la situación de las avutardas en la zona ya que la misma es de una extensión de 36.000 hectáreas mientras que la finca en cuestión sólo ocupa 4'3 hectáreas; que la finca no es zona de anidad ni de cría y en la misma se caza con galgo la liebre y dos veces al año con escopeta; existe una fábrica en la misma y el trasiego de coches, por la existencia de un camino rural, es relativamente frecuente. Apoya sus afirmaciones en informe pericial que acompaña que demuestra que la cría caballar se compagina perfectamente con la vida de las avutardas habiendo desarrollado su proyecto conforme a los informes evacuados por la propia administración. Por último, insta la declaración de responsabilidad patrimonial de la Consejería por su actitud negligente dado que realizó observaciones al proyecto y todas fueron seguidas por el recurrente.

Por la Comunidad de Madrid se opone a la demanda expresando que la finca donde se pretende instalar la actividad está encuadrada dentro de una Zona de Especial Protección de las Aves lo que delimita su derecho de construcción y de conformidad con los informes técnicos se está ante especies sensibles a la alteración de su hábitat conforme al decreto 18/1992, de 26 de marzo en relación con la Ley 2/1991 y basta analizar el proyecto para establecer ese peligro. Se opone, igualmente, a la declaración de responsabilidad patrimonial instada en demanda.

Por el Ayuntamiento se opone a la demanda estando a la declaración de impacto ambiental y a la especial población de avutardas que se dan en la zona con un crecimiento positivo desde su especial protección; expresando la especial incidencia negativa de la actividad solicitada, respecto a dichas aves conforme al proyecto y nivel de trasiego que significaría.

SEGUNDO.- Dispone el art. 54 de la Ley 9/1995 de 28 de Marzo de Medidas de Política Territorial, Suelo y Urbanismo de la Comunidad de Madrid que en el suelo no urbanizable sujeto a un régimen específico de protección sólo podrán producirse las calificaciones urbanísticas que sean congruentes con los aprovechamientos que expresamente permita la ordenación establecida por el planeamiento urbanístico o la planificación ambiental. En ningún caso serán posibles calificaciones que permitan la autorización de actos que tengan por objeto cualquiera de los contemplados en las letras b, c, e, y f del nº 1 del art. 53 cuando el planeamiento urbanístico considera que éstos son incompatibles con el régimen de protección que establezca.

Dicho precepto es totalmente aplicable al objeto del presente recurso por cuanto la actividad de "explotación ganadera" está incluida expresamente en el apartado "a" del referido art. 53 al guardar relación con los aprovechamientos ganaderos a que está expresamente destinado el suelo de especial protección que es la calificación correspondiente a la zona donde se pretende la instalación.

Para una correcta solución del presente litigio debe partirse que el ave en cuestión, avutarda, está especialmente protegida tanto por la Directiva 79/409/CEE, de 2 de abril de 1979, Anexo I.45 , como por la Ley Autonómica 2/1991 , en relación al Decreto 18/1992 por sensibilidad a la alteración de su hábitat. Desde dicha perspectiva legal se ha de tener en cuenta que la norma comunitaria fija en su artículo 4.4 que "Los Estados miembros tomarán las medidas adecuadas para evitar dentro de las zonas de protección mencionadas en los apartados 1 y 2 la contaminación o el deterioro de los hábitats así como las perturbaciones que afecten a las aves, en la medida que tengan un efecto significativo respecto a los objetivos del presente artículo. Fuera de dichas zonas de protección los Estados miembros se esforzarán también en evitar la contaminación o el deterioro de los hábitats". En ejecución de dicha Directiva, y dentro de las competencias propias de la Comunidad de Madrid, se dicta la Ley 2/91, de 14 de febrero, de la Fauna y Flora Silvestre, en cuyo artículo 7.1 se fijan las especies autóctonas protegidas como las especies, subespecies o poblaciones de fauna y flora silvestres que se incluyan en el Catálogo Regional de Especies Amenazadas deberán ser clasificadas en algunas de las siguientes categorías: b) Sensibles a la alteración de su hábitat, referida a aquellas cuyo hábitat característico está particularmente amenazado, en grave regresión, fraccionado o muy limitado. Por otro lado, como expresa el artículo 9 , la inclusión en el Catálogo Regional de Especies Amenazadas de una especie o población en las categorías de «en peligro de extinción» o «sensible a la alteración de su hábitat» conlleva las siguientes prohibiciones genéricas: b) Tratándose de animales, incluidas sus larvas, crías o huevos, la de cualquier actuación no autorizada hecha con el propósito de darles muerte, capturarlos, perseguirlos o molestarlos, así como la destrucción de su hábitat, y en particular de sus nidos, vivares y áreas de reproducción, invernada, reposo o alimentación. A lo que se debe añadir que el artículo 14.2 establece que "se prohíbe la perturbación de los espacios de recuperación, crianza, muda, invernada, reposo y paso de las especies animales catalogadas, especialmente las migratorias". La consecuencia de ello es que no obstante los denodados esfuerzos de la parte y del contenido del informe pericial la instalación propugnada sí afecta el hábitat de las citadas aves pues si bien es cierto que los caballos pueden coexistir con las mismas se olvidan, aquellos, de la actividad humana que sobre el terreno se va a generar en forma de construcciones de naves ganaderas, almacenes de heno, vivienda, estercolero, cerramiento de la finca, corrales, nuevos accesos, fosa séptica a lo que se añade por un lado las obras, de las que se hará mención posteriormente, y el natural trasiego de personas en todo negocio de doma y venta de animales; a ello se añade que la propia ejecución de la obra determina extremos que hacen imposible el mantenimiento del hábitat, así a la página 21 del estudio de impacto ambiental del proyecto básico se expresa con claridad que durante al fase de obras se obtendrá un volumen no determinado de sobrantes de excavación, se producirá polvo en el movimiento de tierras, humos y ruidos procedentes de la maquinaria, a lo que se añade el vertido de aguas sucias de la explotación en fosa impermeable con desprendimiento de gases tóxicos y malos olores que obligará al trasiego de camiones lo que significa, como único hecho cierto, que el hábitat se verá modificado, y muy especialmente durante la realización de las obras, y sólo desde perspectivas futuribles e inciertas se puede determinar la posible incidencia positiva o nula a la que se aferra la parte recurrente pues no debe olvidarse que su criterio es el de posible previsión mientras que la Directiva y la norma autonómica parten del mantenimiento de las circunstancias físicas que han hecho posible el hábitat que debe ser respetado.

TERCERO.- Por último, respecto de la indemnización compensatoria solicitada por el recurrente, tanto si se estima el recurso como si la solución era contraria a sus intereses, por no haber advertido la administración desde el inicio del expediente que existía una ZEPA y las imposibilidades que de ello se derivaban resulta extraño que se puedan realizar tales determinaciones como presupuesto de la petición cuando el propio estudio de impacto ambiental del proyecto básico ya analizaba la existencia de la ZEPA (página 34 y ss), no obstante ello son escasos los argumentos que en el motivo se esgrimen y menores las referencias fácticas y las indemnizaciones que se solicitan por lo que, en su caso, deberá acudir al la vía administrativa para intentar el derecho reclamado.

CUARTO.- Y según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que no concurren circunstancias para la condena en costas.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por don Carlos Francisco , representado por el Procurador de los Tribunales don Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla, contra resolución de 21 de octubre de 1.999 de la Dirección General de Urbanismo y Planificación Regional de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid. Sin condena en costas procesales.

Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que contra la misma cabe recurso de casación a interponer ante esta Sección dentro del plazo legalmente establecido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Ponente Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.