Sentencia Administrativo Nº 251/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 346/2010 de 01 de Julio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.10

MADRID

SENTENCIA: 00251/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN DÉCIMA

APELACIÓN Nº 346/10

S E N T E N C I A Nº 251/2010

Ilmas. Sras.:

Presidente:

Dª. Camino Vázquez Castellanos.

Magistradas:

Dª. Francisca Rosas Carrión.

Dª Emilia Teresa Díaz Fernández

Dª. Mª Jesús Vegas Torrés.

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En la Villa de Madrid, a uno de julio de dos mil diez

VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 346/10 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el LETRADO DEL AYUNTAMIENTO, contra la Sentencia de 16 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 31 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 922/09, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente, D. Gerardo , contra la resolución de 15 de junio de 2009, dictada por el Delegado de Gobierno de Seguridad y Movilidad del Ayuntamiento de Madrid, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por D. Gerardo contra el acuerdo de 8 de octubre de 2008 del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas.

Ha sido parte apelada D. Gerardo representado por la Procuradora Dª BEATRIZ SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de febrero de 2010, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 31 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 922/09, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así:

"Primero.- Estimar sustancialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Gerardo contra la Resolución del Delegado de Gobierno de Seguridad y Movilidad del AYUNTAMIENTO DE MADRID, de fecha 15 de junio de 2009, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra el acuerdo del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas, de fecha 8 de octubre de 2008, resoluciones que se anulan por no ser conformes a derecho, y en consecuencia, se declara el derecho del actor a que se disponga que ha superado la prueba de reconocimiento médico establecida en las pruebas selectivas, y por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en las Bases, continúe el proceso selectivo con dicho aspirante hasta su conclusión y con el resultado que corresponda según el resultado de las pruebas. ".

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por AYUNTAMIENTO DE MADRID representado y asistido por el LETRADO DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala. Se ha opuesto a la apelación D. Gerardo representado por la Procuradora Dª BEATRIZ SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES asistido por el Letrado D. IGNACIO RODRIGUEZ DE LA RIVA.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 23 de junio de 2010 , fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 16 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 31 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 922/09, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente, D. Gerardo , contra la resolución de 15 de junio de 2009, dictada por el Delegado de Gobierno de Seguridad y Movilidad del Ayuntamiento de Madrid, que, a su vez, desestimó el recurso de alzada interpuesto por D. Gerardo contra el acuerdo del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas, de 8 de octubre de 2008.

La citada Sentencia de 16 de febrero de 2010 al estimar el recurso contencioso-administrativo, declaró el derecho de D. Gerardo a que se disponga que ha superado la prueba de reconocimiento médico establecida en las pruebas selectivas y a que continúe el proceso selectivo de conformidad con lo dispuesto en las Bases de la Convocatoria, hasta su conclusión y con el resultado que corresponda según el resultado de las pruebas

Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional el Ayuntamiento de Madrid, solicitando se admita el recurso de apelación y en cuanto al fondo de la cuestión solicita que se dicte Sentencia por la que se revoque la Sentencia de instancia, de 16 de febrero de 2010 . En apoyo de su pretensión, y en esencia, alega el Ayuntamiento de Madrid, que pretende sustituirse un juicio técnico emitido por un Tribunal calificador en el ejercicio de una potestad discrecional, por el criterio jurisdiccional; y que es cierta la causa en atención a la cual el Tribunal calificador excluyó al actor del proceso selectivo, y, en concreto, en la cuarta prueba relativa al reconocimiento medico.

Por su parte, la parte apelada, D. Gerardo , impugnó el recurso de apelación, y en esta instancia jurisdiccional solicita se dicte Sentencia desestimando la pretensión del Ayuntamiento de Madrid, y se confirme la Sentencia de instancia por ser conforme a derecho.

SEGUNDO.- El concreto objeto del presente proceso consiste en determinar si la exclusión del recurrente del proceso selectivo y, en concreto, en la cuarta prueba relativa al reconocimiento médico, fue ajustada a derecho, pretensión que, como sabemos, fue acogida en la instancia y que la Administración demandada impugna por considerar que no es ajustada a derecho sobre la base de que pretende sustituirse un juicio técnico emitido por un Tribunal calificador en el ejercicio de una potestad discrecional, juicio que, dada la presumible imparcialidad de los miembros que componen dichos Tribunales, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas practicadas, no puede revisarse pues, y en principio, los Tribunales de Justicia no pueden convertirse en segundos Tribunales calificadores de todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo con sus propios criterios de calificación que, en virtud de aquella discrecionalidad técnica, corresponden exclusivamente a los Tribunales que hayan de juzgar las pruebas selectivas.

Por lo tanto para la resolución del presente asunto es preciso tener en cuenta dos principios generales, cuales son el de la discrecionalidad técnica de la que gozan las Comisiones calificadoras de oposiciones y concursos y, en segundo término, la inatacabilidad de las bases de dichos procesos selectivos con ocasión de la resolución de los mismos siempre y cuando, como habremos de convenir, no hubieran sido recurridas en tiempo oportuno.

Con relación al primero de los principios generales el problema que se plantea, no exento de dificultad, es tratar de delimitar con cierta precisión lo que propiamente constituye el núcleo central de la discrecionalidad técnica, pues si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional sino, únicamente, en dicho núcleo central. En este sentido resulta ilustrativa la Sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1991 , que resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de la Constitución, control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son:

1.- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad;

2.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquellos; y,

3.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de la Constitución, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución).

Dicho de otro modo, como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de diciembre de 1988 "las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria."

En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente concurría en el actor la causa de exclusión.

De contrario, la valoración de una disfunción o enfermedad realmente constatada se entronca, en verdad, dentro de lo que podríamos calificar como "núcleo material de la discrecionalidad técnica" respecto al cual cabe decir (en este sentido se manifiesta el Tribunal Constitucional en Sentencias, entre otras, de 18 de abril de 1989 y 14 de noviembre de 1991, y, el Tribunal Supremo en Sentencias de 28 de enero y 21 de febrero de 1992 ) que no corresponde a este Órgano Jurisdiccional interferirse en el margen de apreciación otorgado al Órgano de Calificación, ni examinar la medida legal o administrativa para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, sino comprobar si no se ha sobrepasado el margen de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los evaluados y ello porque las valoraciones efectuadas por los Tribunales Calificadores, y en este concreto ámbito, no son susceptibles de control jurídico como no sean los supuestos, extremos, de desviación de poder o notoria arbitrariedad y entonces sólo para anular las mismas, nunca para sustituirlas por otras.

TERCERO.- Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones hemos de entrar a resolver la cuestión debatida.

La Sentencia de instancia, como sabemos, razona que teniendo en cuenta lo dispuesto en las bases de la convocatoria, la sola presencia de la patología que el interesado padece no determina, por si sola, la exclusión del afectado del proceso selectivo ya que de conformidad con aquellas bases es necesario que la patología, cualquiera que sea, tenga entidad suficiente para menoscabar o dificultar la función publica y las realizaciones del puesto al que se opta o que puedan agravarse con el desempeño del mismo. Por ello, se afirma, que debería haberse especificado por el Tribunal Calificador la patología que el actor padece y que se erige en causa de exclusión, lo que no obra en el expediente ni tampoco se comunica al afectado hasta la resolución de la alzada, resolución que, se continua diciendo en la Sentencia de instancia, se apoya en informes que no obran en el expediente administrativo, y, por tanto, hubiera sido necesario que tal circunstancia adicional al propio padecimiento de la enfermedad, hubiese sido objeto de mención expresa por parte del Tribunal Calificador o por sus asesores médicos, esto es, el Tribunal Calificador debería haber motivado su decisión en el sentido de expresar las limitaciones que estimara concurren en el afectado derivadas del padecimiento de la enfermedad, y sus consecuencias o repercusiones sobre el ejercicio de la función policial. Al no haberlo hecho así, se ha vulnerado lo dispuesto en el articulo 54 de la Ley 30/1992. Por el contrario, se dice, el actor aportó informes clínicos emitidos tanto por una clínica privada como por hospitales públicos de prestigio, en los que si bien se concluye afirmando la presencia de la escoliosis, también se afirma la inexistencia de contraindicación para realizar cualquier tipo de actividad o profesión, sin que figure en tales informes que se hubiera prescrito al afectado tratamiento alguno. La Sentencia de instancia ha valorado los citados informes los cuales fueron realizados con anterioridad a la interposición del recurso contencioso administrativo, y ha valorado el resultado de la prueba pericial practicada a instancia del actor en la que se concluye la ausencia de circunstancias incapacitantes en el recurrente así como la estabilización de la escoliosis tratada en la infancia, expresándose en el informe que habiendo concluido el afectado el proceso de crecimiento y teniendo ya madurez esquelética, aquella enfermedad no es evolutiva. A tales razonamientos se añade que no deja de ser llamativo que otras Administraciones publicas en fechas próximas a la exclusión del recurrente del proceso selectivo que aquí nos interesa, hayan apreciado que el actor resultara apto para la función, sin apreciar limitación física alguna en la citad prueba de reconocimiento médico.

En este punto, debemos decir que esta Sección, una vez realizada la revisión de las actuaciones que la alzada, por su naturaleza, implica, comparte los argumentos vertidos en la Sentencia recurrida, y llega a la misma conclusión que la sostenida en la misma, lo que determina la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia. Y, efectivamente, llama la atención lo escueto que, en el particular cuestionado, resulta del expediente administrativo en el que la exclusión del actor por no resultar apto en la prueba de reconocimiento medico se remite, como motivo, a la base 4.2 del cuadro de inutilidades de las bases de la oposición, sin expresar la concreta patología o enfermedad diagnosticada al actor como excluyente, ni tampoco que ésta supusiera una limitación para el desempeño de la función policial.

La base 4.2 de la convocatoria en la que el actor participó se refiere a "enfermedades agudas o crónicas de cualquier aparato o sistema con posible repercusión sobre las realizaciones especificas del puesto al que se opta o que puedan agravarse con el desempeño del mismo....". De lo cual parece resulta, en un análisis literal que no basta cualquier enfermedad aguda o crónica de cualquier aparato o sistema sino que es necesario que aquella tenga una posible repercusión sobre las realizaciones específicas del puesto al que se opta o que puedan agravarse con el desempeño del mismo, aspecto en el cual, una vez constatada la existencia de la escoliosis, el informe del tribunal médico no resulta concluyente. Sobre este punto lo que resulta cuestionable es si esta patología es causa suficiente de exclusión del proceso selectivo que conocemos, porque la misma pudiera eventualmente afectar al ejercicio de la función Policial, o si, por contra, aquélla carece relevancia a dichos efectos, y, en este aspecto, como decimos el informe del tribunal médico no resulta concluyente sobre todo si tenemos en cuenta los informes médicos aportados por el actor que afirman la inexistencia de contraindicación para realizar cualquier tipo de actividad o profesión. Es por ello, en definitiva, por lo que procede desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la Sentencia de instancia.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de este recurso a la parte apelante , al haber sido desestimado su recurso , y no existir motivos que justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 346/10 interpuesto por AYUNTAMIENTO DE MADRID representado y asistido por el LETRADO DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID, contra la Sentencia de fecha 16 de febrero de 2010 , que se confirma, con expresa imposición de costas al apelante AYUNTAMIENTO DE MADRID.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª. Camino Vázquez Castellanos, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO