Sentencia Administrativo Nº 251/2010, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 635/2009 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de apelación

T.S.J.MURCIA SALA CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00251/2010

ROLLO DE APELACIÓN nº 635/09

SENTENCIA nº 251/10

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

D. Joaquín Moreno Grau

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 251/10

En Murcia, a dieciocho de marzo de dos mil diez.

En el rollo de apelación nº 635/09 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia 406/09, de 2 de julio del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo nº 982/07, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Miguel , de nacionalidad senegalesa, representado por la Procuradora Dª. Fuensanta Cerdá Meseguer y defendido por el Abogado Dª. Roberto Arturo García Moreno y como parte apelada la Delegación del Gobierno, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre expulsión y prohibición de entrada en España; siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 5-3-10 .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado por el recurrente contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 13-8-07 que acuerda la expulsión del mismo y la prohibición de entrada en España durante 5 años, por infringir el art. 53 a) de la L.O. 4/2000 , reformada por L. O. 8/2000 , sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, por encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueren exigibles y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.

Entiende el Juzgado que no existen defectos en el procedimiento con virtualidad suficiente para determinar la invalidez del acto impugnado, toda vez que la resolución está suficientemente motivada, los hechos están correctamente tipificados en el art. 53 a) de la L.O. 4/2000 , la falta de notificación de la propuesta de resolución al interesado no le ha causado indefensión, el instructor y secretario del expediente están suficientemente identificados y la resolución impugnada no conculca el derecho a la libre circulación y residencia reconocida a los extranjeros por la Constitución y por el art. 5 de la Ley 4/2000. Por último señala que no se ha infringido el principio de proporcionalidad, al estar motivadas de acuerdo con la jurisprudencia (STS de 30-6-2006 ) las sanciones de expulsión y prohibición de entrada durante 5 años impuestas, teniendo en cuenta que el actor no tiene pasaporte ni domicilio conocidos.

Alega el apelante para fundamentar el recurso de apelación:

1) La conculcación de los derechos fundamentales de residir y desplazarse libremente por el territorio nacional (art. 19. C.E .)

2) Infracción de las normas y garantías en el procedimiento administrativo. Afirma que se le deniegan los permisos de residencia y de trabajo sin haberle concedido audiencia, entendiendo que la omisión de este trámite no puede ser subsanada en vía jurisdiccional.

3) Ausencia de motivación de la resolución sancionadora y de la sentencia apelada. Sí se examina el expediente no consta la causa concreta que justifica la sanción de expulsión.

4) Vulneración del principio de proporcionalidad. No se concretan las circunstancias de graduación tenidas en cuenta para imponer la sanción de expulsión. No se tiene en cuenta la escasa gravedad del hecho ni la ausencia de antecedentes del inculpado. Caso de apreciarse la existencia de infracción la sanción adecuada sería la de multa prevista como principal por la Ley para este tipo de infracciones, ya que no constan en el interesados otros datos negativos que no sean su mera permanencia irregular en España, sin que la resolución sancionadora motive las razones que la llevan a imponer la sanción de expulsión.

La Administración apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación entiende que la sentencia apelada es conforme a derecho.

SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que resulten modificados por los de la presente resolución.

Por lo que se refiere a la conculcación del derecho a la libre circulación y residencia en España procede dar por reproducidos los acertados argumentos señalados en la sentencia de instancia que no han sido rebatidos ni desvirtuados por la parte apelante. Esta Sala ha señalado al respecto que aunque los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente, derechos recogidos en el artículo 19 de la Constitución Españolas, entre otros cuerpos normativos, como indica, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 94/1993, de 22 de marzo , 'la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano'. En consecuencia es lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España y a residir en ella. Por lo tanto el reconocimiento y efectividad de este derecho de configuración legal está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros (sentencias de esta Sala y Sección 391/2006 de 27 de abril y 666/08, de 30 de enero ).

Respecto a la omisión del trámite de audiencia, la Sala no comprende bien la argumentación contenida en el recurso de apelación ya que parece referirse a la denegación de los permisos de residencia y de trabajo cuando en este caso lo que decide la resolución recurrida es la expulsión y prohibición de entrada del recurrente por su estancia irregular en España. En cualquier caso no es cierto que no se diera audiencia frente al acuerdo de iniciación del expediente. En el mismo consta lo contrario e incluso que el interesado presentó alegaciones frente al mismo (folios 19 a 13 del expediente) Si se refiere a la omisión del trámite de audiencia frente a la propuesta de resolución procede dar por reproducidos los acertados argumentos contenidos en la sentencia de instancia acordes con el criterio que viene manteniendo esta Sala en el sentido de que dicho defecto formal no origina indefensión y por tanto no tiene virtualidad para determinar la invalidez de los actos impugnados, cuando en la resolución sancionadora no se tienen en cuenta otros hechos ni otras pruebas que las que constaban al iniciarse el procedimiento sancionador.

Para resolver si la resolución impugnada es inmotivada y vulnera el principio de proporcionalidad, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha considerado que el carácter reglado de la potestad sancionadora impide que la Administración pueda tener libertad para elegir soluciones distintas, pero igualmente justas, lo que significa que las sanciones deben ser impuestas en cada caso atendiendo a las circunstancias de graduación establecidas en la normativa aplicable. Por lo tanto, no cabe mantener que la sanción de expulsión en vez de la de multa aplicables según el art. 57 de la Ley 4/2000 , modificada por Ley 8/2000 , pueda ser impuesta de forma arbitraria sin atender a dichas circunstancias, ni que pueda ser impuesta discrecionalmente en todas las infracciones graves como la aquí cometida, ni que tal discrecionalidad no pueda ser controlada por los Tribunales. La Administración a través de un proceso reglado, que puede ser controlado por estos últimos, debe averiguar cuál es la sanción que debe imponer en cada caso. Se trata de buscar la sanción justa y proporcionada a la infracción cometida, lo que comporta que en el supuesto de que como consecuencia de dicha búsqueda reglada llegue a la conclusión de imponer una determinada sanción, deba expresar las circunstancias que ha tenido en cuenta al respecto para hacer posible el control referido por parte de los Tribunales, teniendo en cuenta que, como ya hemos señalado, es admisible la motivación 'in alliunde', pues señala la Jurisprudencia que resultaría en exceso formalista despreciar la motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En el mismo sentido se ha pronunciado la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 14 de octubre y 22 de diciembre de 2005 , lo que ha obligado a esta Sala a modificar el criterio que hasta ahora venía manteniendo, confirmando el sostenido por los Juzgados, de considerar proporcional la expulsión, por entender que dicha medida era la única con la que se restauraba el orden jurídico perturbado y que además tenía cobertura legal en el art. 57 de la Ley 4/2000 , modificada por la Ley 8/2000 .

Tales sentencias señalan que el arraigo, como causa que podría moderar la sanción, no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España, ya que para ello se requiere una prueba de las actividades y relaciones del actor en España. Siguen diciendo que en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones la de multa, y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49.a), 51.1.b) y 53.1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53.a), 55.1.b) y 57.1 )), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerla se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'. En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1 , a cuyo tenor y en los casos, entre otros, de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'.

Por su parte el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa' (dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que en los supuestos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

La sanción más grave y secundaria, la expulsión, requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3 , que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión, la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

Sigue manteniendo el TS la misma tesis en sentencia de 10 de febrero de 2006 . Señala esta sentencia reiterando las anteriores que en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de suartículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'.

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

La STS de 30 de junio de 2006 mantiene el mismo criterio de las anteriores, solo que en el caso que contempla entiende que la resolución impugnada está suficientemente motivada al constar en el expediente administrativo, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, de tal entidad que justifican la sanción de expulsión, datos consistentes en estar indocumentado y por no tanto no acreditar su identificación, ni su filiación y ignorarse cuando y por donde entró en territorio español.

Y en los mismos términos se pronuncia la STS de 31 de octubre de 2006 que después de reiterar la misma doctrina estima que en el caso que contempla la expulsión está suficientemente justificada, ya que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia (que es subrayada en la resolución recurrida) de que no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación y, además, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español. La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional.

Posteriormente el TS ha seguido en la misma línea. Así en la sentencia de 31 de enero de 2007 después de recoger la misma doctrina expuesta señala que si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos. En este sentido nos hemos pronunciado en reciente sentencia de 29 de septiembre de 2006 , donde apuntamos que en la medida en que esta decisión la contraríe, ha de entenderse rectificada o matizada la doctrina que expusimos, respecto de los antecedentes policiales o judiciales, en nuestra sentencia de 31 de enero de 2006 (criterio que ha sido ratificado en la STS de 27 de abril de 2007).

El Alto Tribunal reitera el mismo criterio en sentencia de 29 de marzo de 2007 señalando que en el presente caso no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal del interesado en territorio español. En consecuencia, se trata de un caso en que ni en la resolución ni en el expediente administrativo existen específicamente las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico.

Por último el TS sigue el mismo criterio en la sentencia de 5 de julio de 2007 (Secc. 5ª ) en la que dice: Tampoco este motivo puede ser estimado (infracción del principio de proporcionalidad). Consta en el expediente que el actor se encontraba indocumentado y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en el territorio nacional. Esta circunstancia justifica la opción por la sanción de expulsión en vez de por la de multa, según hemos declarado en numerosas sentencias (entre otras, y por citar algunas de las últimas, SSTS de 29 de marzo y 20 de abril de 2007 ). Cabe añadir a tales sentencias la de 28 de junio de 2007 (en la que se trataba de un caso en el que ni en la resolución ni en el expediente administrativo existían específicamente las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico).

Si aplicamos la doctrina contenida en las últimas Sentencias del Tribunal Supremo citadas observamos que en el presente caso la resolución impugnada acuerda la expulsión del apelante y la prohibición de entrada en España durante 5 años por infringir el art. 53 a) de la L.O. 4/2000 , con cobertura en el art. 57 de la misma Ley , con la suficiente justificación, ya que no consta que el extranjero tenga algún tipo de arraigo con nuestro país. Por otro lado no está identificado con el pasaporte de su país de origen, con lo que no puede considerarse acreditada su identidad, filiación, ni el lugar por donde entró en España. Como ha señalado en otras ocasiones la Sala el NIE otorgado en España no es suficiente para acreditar dicha filiación. Por otro lado tampoco consta en el expediente que tenga domicilio conocido, ni familia residiendo legalmente en España, ni medios legales de vida, ni que haya intentado regularizar su situación. En definitiva carece de arraigo tanto familiar y laboral en este país, siendo proporcionadas las sanciones impuestas.

TERCERO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación, con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante (art. 139. 2 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Miguel contra la sentencia nº 406/09, de 2 de julio del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo nº 982/2007, que se confirma y ratifica en todas sus partes, con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.