Sentencia Administrativo Nº 251/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 453/2011 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 251/2012

En VITORIA - GASTEIZ, a once de diciembre de dos mil doce.

Visto por mí, Ilmo. Sr. Don Daniel Sancho Jaraiz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria, el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 453/2011 y seguido por el PROCEDIMENTO ABREVIADO, sobre Personal, contra la resolución de 18 de junio de 2011 del Director de Recursos Humanos del Departamento de Interior del Gobierno Vasco.

Son partes en dicho recurso, como demandante Don Franco , representada por Don Juan Usatorre Iglesias y dirigida por Doña Concepción Helguera; como demandada el Gobierno Vasco, representado y defendido por los Letrados de su Servicio Jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.-El mencionado recurrente presentó escrito de demanda en el que, tras la exposición de los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos en apoyo de su pretensión, terminó suplicando se dicte una Sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las correspondientes declaraciones en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, señalándose día y hora para la celebración de vista, con citación de las partes a las que se hicieron los apercibimientos legales, habiéndose requerido a la Administración demandada la remisión del correspondiente expediente. A dicho acto de la vista compareció la parte recurrente, que afirmó y se ratificó en su demanda. Antes de la celebración se recibe un escrito de desistimiento de la codemandada que fue admitido.

TERCERO.-En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales en vigor. Se fija la cuantía en indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso la Resolución de 18 de junio de 2011 del Director de Recursos Humanos del Departamento de Interior del Gobierno Vasco, confirmada en alzada por Resolución de la Viceconsejera de Administración y Servicios de 22 de septiembre de 2011.

SEGUNDO.-La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra segunda pretensión unida a la anterior consistente en que se le reconozca el derecho a que le sea conferida la comisión de servicios al puesto de trabajo con código 21203 (Oficial) de la UT Tráfico de Araba.

En concreto, afirma el actor que el 1 de abril de 2011 es nombrado funcionario de carrera de la Ertzaintza con la categoría de Suboficial de la Escala de Inspección, razón por la que se le adscribe provisionalmente al puesto de trabajo con código NUM000 (Suboficial de la Escala de Inspección) y ello por ostentar el Curso de Seguridad Vial que había realizado durante el periodo de prácticas. Considera que ostenta mejor derecho que sus compañeros de la Categoría de Suboficial para ocupar la plaza que pretende, pues siendo de la misma categoría resulta que ninguno de ellos posee el curso de especialización, por tal razón solicitó se le habilitara para ocupar en comisión de servicios un puesto con código 21203 (Oficial).

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Sostiene el representante del Gobierno Vasco que no se dan en este caso las condiciones para la cobertura del puesto, se trata (la comisión de servicios) de casos excepcionales que exigen requisitos como es la reserva del puesto que se deja lo cual no puede realizarse en este caso en el que el recurrente no tiene un puesto definitivo sino provisional.

TERCERO.-Con carácter previo debemos señalar que el acto aquí recurrido, de fecha 18 de junio de 2011, procede del Director de Recursos Humanos del Departamento de Interior del Gobierno Vasco, y se impugna, entre otros motivos pero fundamentalmente, con base en la Resolución de 1 de marzo de 2007 del Director de Recursos Humanos del Departamento de Interior del Gobierno Vasco, es decir con fundamento en otro acto o disposición de la misma autoridad que ahora deniega su pretensión al actor.

Lo primero que debemos advertir al respecto es que la Resolución de 1 de marzo de 2007 del Director de Recursos Humanos del Departamento de Interior del Gobierno Vascono constituye un verdadero acto administrativo, aunque como tal se nos presente, sino que se trata de una verdadera norma jurídica, así aunque contiene Disposiciones Transitoria y Final, esta última indica que la resolución no pone fin a la vía administrativa y que contra la misma cabe recurso de alzada ante el Viceconsejo, recurso en vía administrativa que como se sabe es propio de los actos administrativos y está vetado a los reglamentos. En cualquier caso, del contenido de la Resolución se deduce, sin ningún lugar a dudas, de que se trata de una norma jurídica, pues indudable es su naturaleza normativa, lo que nos plantea a su vez la legitimidad del Director General de Recursos Humanos para dictar normas en la materia, al menos sin la previa y preceptiva delegación.

CUARTO.-Por lo que respecta a la pretensión del actor, la cual se concreta en que se le habilite para ocupar uno de los cinco puestos de superior categoría (Oficial) que existen en la RPT, puestos que están siendo ocupados por funcionarios de la Ertzantza que tienen la misma categoría del aquí recurrente (Suboficial), pero que sin embargo no cuentan con el curso especial (de Seguridad vial) que por otro lado él sí acredita, y que constituye este el motivo concreto por el que considera que tiene más derecho a uno de los cinco puestos de Oficial. Pues bien, decimos que, en relación con dicha pretensión, cabe advertir que se trata de puestos desempeñados en comisión de servicios, y para el que el recurrente reclama y solicita un nombramiento también en comisión de servicios. Entonces, con independencia de que nos resulta extraño de entrada que el funcionario pueda imponerse y exigir de la administración que sea nombrado para un determinado puesto en comisión de servicios, resulta que el art. 72 de la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco (que es el precepto que se pretende desarrollado por la Resolución de 1 de marzo de 2007 del Director de Recursos Humanos) establece que 'en casos excepcionales y con reserva del puesto de trabajo'lo que implica que no es el sistema normal de provisión sino un sistema excepcional. Por otro lado, el citado artículo 72 citado contiene diferentes apartados y se prevé la adscripción en comisión durante un tiempo determinado (tres años) transcurrido el cual pueden ser ofertados mediante la cobertura reglamentaria, pudiendo ser revocado discrecionalmente el nombramiento.

En este caso, existen puestos nombrados en comisión de servicio y lo que pretende el aquí recurrente es que se cese a uno de los que ya ocupan la plaza en comisión para que sea nombrado él mismo también en comisión de servicio, pero no encontramos ninguna base ni fundamento para que aquella revocación discrecional se le pueda imponer a la administración, o dicho de otra forma, el recurrente no ostenta ninguna potestad para exigir a la administración que actúe en el sentido de revocar un nombramiento en comisión para nombrarle a él también en comisión. A este respecto, la reiteradamente citada Resolución de 1 de marzo de 2007 del Director de Recursos Humanos viene a regular un procedimiento restringido concurrencial con respeto a principios de merito y capacidad, pero la revocación prevista en el Resuelvo Cuarto no parece atenerse al criterio de discrecionalidad y se refiere a los supuestos en los que el nuevo funcionario que se incorpora ostente la 'Categoría superior' a quienes la desempañan en comisión. En este caso, el puesto requiere una categoría de Oficial, resultando que ninguno, ni los actuales nombrados en comisión ni el recurrente ostentan dicha categoría, pues todos son suboficiales.

QUINTO.-Por lo que se refiere (Resuelvo Cuarto.2) a la obligación de revocar el nombramiento de quienes no ostentan la especialidad requerida (seguridad vial) para el desempeño de un determinado puesto y el nombramiento de quien sí la posee, debemos señalar que es una regulación que se contiene en una resolución administrativa de carácter normativo y que tendría la misma jerarquía que la resolución que aquí se recurre (Resolución de 18 de junio de 2011 del Director de Recursos Humanos del Departamento de Interior del Gobierno) e inferior a la que resuelve el recurso de alzada (Resolución de la Viceconsejera de Administración y Servicios de 22 de septiembre de 2011), que en principio no podría una disposición particular excepcionar a una general ( artículo 52.2 LRJyPAC). Pero, ello no obstante, resulta que dicha revocación no está prevista en la Ley de Policía del País Vasco que contempla una potestad discrecional y por tanto no encuentra amparo de legalidad, y sobre la que además tenemos dudas de habilitación legal y competencia para efectuar dicha regulación por el Director General. Es por ello que este Juzgador entiende que no puede ser aplicado el citado Resuelvo Cuarto.2 de la Resolución de 1 de marzo de 2007 del Director de Recursos Humanos por no tener base o fundamento ni amparo o acomodo en una norma con dicho rango, todo en aplicación del artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

A lo anterior cabe añadir que, como bien indica la resolución que resuelve el recurso de alzada, que el recurrente no tiene asignado ningún puesto de trabajo con carácter definitivo, razón por la que no puede serle asignada una comisión de servicio con reserva de puesto.

SEXTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede la imposición de las costas a la parte recurrente.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, emanada del pueblo español, me concede la Constitución.

Fallo

Que, desestimandoel recurso contencioso-administrativo PAB número 453/2011, interpuesto por la representación procesal de Don Franco contra la Resolución de 18 de junio de 2011 del Director de Recursos Humanos del Departamento de Interior del Gobierno Vasco, debo declarar y declaro la conformidad a derecho de la actuación recurrida. Todo ello con imposición de las costas al recurrente.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS, por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 3837 0000 94 045311, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así, por ésta mi Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, llevándose el original al libro de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.