Sentencia Administrativo Nº 251/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 2, Rec 280/2011 de 03 de Julio de 2013

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 2 DE BARCELONA

RONDA UNIVERSITAT, 18 3A. PLANTA

08007 BARCELONA

Recurso ordinario: 280/2011 -I-

Part actora: JOSEL, S.L.

Part demandada: AYUNTAMIENTO DE BARCELONA

SENTENCIA Nº 251/13

En Barcelona, a 3 de julio de 2013.

Visto por mí, Elsa Puig Muñoz, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Barcelona y su partido, el presente Procedimiento Ordinario número 280/2011 Ien el que han sido partes, como demandante JOSEL SL (representado por D. Antonio Mª de Anzizu Furest, Procurador de los Tribunales y asistido por el Letrado D. Romà Miró Miró), y como demandado el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA (representado y asistido por el Letrado Consistorial), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.Por el citado particular se interpuso recurso contencioso que fue admitido a trámite y, tras reclamarse el expediente administrativo, la actora formuló demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada y ello con expresa condena en costas a la Administración.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, que manifestó su voluntad de oponerse a la misma sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.

TERCERO.En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

CUARTO.La cuantía del presente recurso se fijó en 428.524,76 euros.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto del presente recurso el Acuerdo del Director general de la Sociedad Municipal de Gestió Urbanística del Ayuntamiento de Barcelona (en adelante BAGURSA), de fecha 27 de abril de 2011, por el que se fijó en 363.156,58 euros el tercer requerimiento de las cuotas de urbanización del Proyecto de la Unidad de Actuación 2 de la Modificación Puntual del PGM, Avenida Hospital Militar-Farigola, y se requirió a la actora para el pago de 428.524,76 euros.

SEGUNDO.Para fundamentar su recurso la actora alega, en síntesis, que la Modificación Puntual del PGM, Avenida Hospital Militar-Farigola, que se aprobó definitivamente el 27 de mayo de 2002, establecía la obligación a cargo de los propietarios de hacer efectivo el derecho de realojo para los residentes afectados por la ejecución del planeamiento, pero que esa obligación no tenía cobertura en la normativa reguladora del suelo y urbanística entonces vigente (la Ley 6/1998 y el Decreto Legislativo 1/1990), y que no se recogió hasta la aprobación de la Ley 10/2004; que la Modificación Puntual del PGM, Avenida Hospital Militar-Farigola, que se aprobó definitivamente el 27 de mayo de 2002 fue recurrida por la inclusión de la obligación a cargo de los propietarios de hacer efectivo el derecho de realojo para los residentes afectados por la ejecución del planeamiento, estimándose el recurso por la STSJC de 3 de noviembre de 2006, que fue confirmada posteriormente por la STS de 2 de febrero de 2011 (recurso de casación 6447/2006 ); que el Proyecto de Repacelación de la Unidad de Actuación 2 de la Modificación Puntual del PGM, Avenida Hospital Militar-Farigola se inició con anterioridad a la aprobación de la Ley 10/2004 por lo que no podía incluir como gasto a asumir por JOSEL, SL la obligación a cargo de los propietarios de hacer efectivo el derecho de realojo para los residentes afectados por la ejecución del planeamiento; que, de acuerdo con la Cuenta de Liquidación Provisional (en adelante CLP) del Proyecto de Reparcelación, el gasto a asumir por los propietarios del sector (que era únicamente la propia actora al ser la propietaria del 100% del sector) era de un total de 1.039.568,88, cifra que incluía la partida de 239.652 euros para la construcción de viviendas de protección oficial para realojar a los desplazados, pero que, tras la STS de 2 de febrero de 2011 , el Ayuntamiento no puede incluir esa partida; que el techo máximo de gasto que deben afrontar los propietarios del sector es el que se incluye en la CLP y que para incrementar esa cifra es necesario la tramitación de una Operación Jurídica Complementaria (OJC), como reconoce el propio Ayuntamiento que aprobó y tramito una OJC el 16 de julio de 2009 (de acuerdo con el cuadro que se recoge en el folio 47 del expediente administrativo); que de acuerdo con el artículo 149 del Decreto 305/2006, de 18 de julio , por el que se aprobó el Reglamento de la Ley de Urbanismo de Catalunya (en adelante RLUC) los saldos de la CLP son líquidos y exigibles mientras no se sustituyan por los saldos de la liquidación definitiva o modificados mediante una OJC, y que el artículo 186.1 del propio RLUC únicamente permite exigir a los propietarios el pago de gastos realizados o bien la previsión de gastos en los siguientes seis meses, pero que en ese caso los adelantos no pueden sobrepasar cada una de las partidas de la CLP; que el acto impugnado es nulo en cuanto los gastos que se reclaman exceden del gasto máximo que para cada partida CLP sin que se haya aprobado ninguna OJC o, en su caso, una posible modificación del Proyecto de Reparcelación que lo ampare.

Así, de forma resumida la actora rechaza que se le pueda exigir el pago de la partida de 239.652 euros para la construcción de viviendas de protección oficial para realojar a los desplazados, y afirma que no puede reclamarse ninguna otra partida no incluida en la CLP y que no puede sobrepasarse el techo máximo que para el resto de partidas sin la aprobación previa de una OJC.

TERCERO.Por su parte, la Administración se opuso al recurso alegando que el Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Actuación 2 de la Modificación Puntual del PGM, Avenida Hospital Militar-Farigola se aprobó de forma definitiva el 10 de mayo de 2006 a instancias de JOSEL, SA, que es propietario único y representa el 100% de participación en las cargas urbanísticas; que dicho acto es firme; que, de acuerdo con el artículo 73 de la LJCA , la STS de 2 de febrero de 2011 no afectó por sí misma al Proyecto de Reparcelación (con cita de la STS de 16 de abril de 2002 ); que de acuerdo con el artículo 149.2 del RLUC mientras no se produzca la adaptación necesaria de acuerdo con lo resuelto de forma definitiva por la STS de 2 de febrero de 2011 , la Administración puede reclamar las cuotas de urbanización por los importes y conceptos que se recogen en la CLP; que la CLP se ha visto modificada por diversas Sentencias que han supuesto un incremento de las indemnizaciones previstas en el proyecto, Sentencias que la parte actora conoce ya que fue parte en los respectivos recursos en que se dictaron y que suponen una modificación del Proyecto de Reparcelación en cuanto al importe a abonar, sin que sea necesaria la aprobación de una OJC.

CUARTO.Para resolver el presente recurso debe partirse necesariamente del dato de que el Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Actuación 2 de la Modificación Puntual del PGM, Avenida Hospital Militar-Farigola, se aprobó de forma definitiva el 10 de mayo de 2006 a instancias de JOSEL, SA, que es propietario único y representa el 100% de participación en las cargas urbanísticas.

En la CLP los gatos a asumir íntegramente por JOSEL, SL eran de 1.039.568,88 euros, que incluían una partida de 239.652 euros para la construcción de viviendas de protección oficial para realojar a los desplazados. Esa partida se incluyó en aplicación de la Modificación Puntual del PGM, Avenida Hospital Militar-Farigola, que se aprobó definitivamente el 27 de mayo de 2002, disposición que fue recurrida por la propia actora, estimándose el recurso por la STSJC de 3 de noviembre de 2006, que fue confirmada posteriormente por la STS de 2 de febrero de 2011 (recurso de casación 6447/2006 ).

También debe de tenerse en cuenta que parte de la vivienda prevista en el Proyecto de Reparcelación era de protección oficial, que en el mercado es de valor inferior que la vivienda libre. Ese dato se ofrece en el escrito de demanda, sin que en el escrito de conclusiones se haya negado este extremo.

En el escrito de contestación a la demanda se afirma que el Proyecto de Reparcelación es un acto firme, dato que tampoco desmiente la actora, por lo que también debe darse por cierto.

Pues bien, es cierto que el Tribunal Supremo anuló los preceptos de la Modificación Puntual del PGM, Avenida Hospital Militar- Farigola, que se aprobó definitivamente el 27 de mayo de 2002, que permitían la obligación a cargo de los propietarios de hacer efectivo el derecho de realojo para los residentes afectados por la ejecución del planeamiento -esa previsión únicamente tenía cobertura legal a partir de la Ley 10/2004- pero, como acertadamente alega la Letrada Consistorial, de acuerdo con el artículo 73 de la LJCA , las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente.

Así lo ha entendido nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de abril de 2002 (recurso de casación 451/1997 ):

'...la reclamación de devolución de las cantidades ingresadas por los aludidos conceptos no resulta procedente cuando el pago de la carga económica para la reparcelación y obtención de la licencia hubiera devenido firme y consentido, ya que, según se desprende de la exégesis del artículo 86.2 LJCA , mientras que las sentencias que en estimación de una pretensión de anulación anularen una disposición general producen efectos «erga omnes», quedando la misma sin efecto para todos, las que en estimación de una pretensión de plena jurisdicción anularen un acto por ser nula la disposición en que se fundaba, sólo los producen en cuanto a los que hubieran sido parte en el pleito respecto a esa pretensión, sin que supongan en modo alguno un reconocimiento de la situación jurídica de quienes no dedujeron la misma; y por otra parte, aunque en puridad de doctrina la declaración de nulidad de una disposición general, por ser de pleno derecho produzca efectos «ex tunc» y no «ex nunc», es decir, que los mismos no se producen a partir de la declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, esta eficacia, por razones de seguridad jurídica y en garantía de las relaciones establecidas, se encuentra atemperada por el artículo 120 LPA ( RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , en el que, con indudable aplicabilidad tanto en los supuestos de recurso administrativo como a los casos de recurso jurisdiccional, se dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, equiparando la anulación a la derogación en que los efectos son «ex nunc» y no «ex tunc», si bien sólo respecto de los actos firmes, permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de impugnarlos en función del ordenamiento jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general.

El que se trate de una liquidación provisional no significa que no sea un acto impugnable, como lo es el acto aprobatorio de la reparcelación económica, del cual deriva aquélla, y, en consecuencia su falta de impugnación determina que adquiera firmeza. La posterior emisión de una liquidación definitiva cuando haya concluido la urbanización y se conozcan con exactitud los gastos producidos, autoriza una modificación de la liquidación provisional de contenido puramente económico. Permite a su destinatario la discusión de todos los avatares producidos desde la liquidación provisional a la definitiva pero no significa que puedan reproducirse impugnaciones de conceptos que no se discutieron a su debido tiempo.'

Otra cosa es que como consecuencia de la STS de 2 de febrero de 2011 se proceda a adaptar -a modificar, en suma- el Proyecto de Reparcelación, como afirma la demandada en el escrito de contestación, y que esa modificación alcance, entre otras, a la eliminación de la partida correspondiente a la construcción del edificio de viviendas de protección oficial destinado a realojar a los afectados del ámbito y a la valoración de todo el techo como libe, lo que habrá de comportar la modificación de las adjudicaciones del proyecto en cuanto a las tipologías del techo y también a su valor, y, en definitiva, a la aprobación de una nueva cuenta de liquidación.

Y esa opción ya se ha iniciado. En efecto, en el ramo de prueba de la actora obra el certificado emitido por el Secretario general del Ayuntamiento en el que se da cuenta de que la Regidora de Urbanismo, por Acuerdo de 30 de junio de 2011, ha aprobado inicialmente la modificación del Proyecto de Reparcelación que nos ocupa para dar cumplimiento a la STS de 2 de febrero de 2011 .

Por providencia de 9 de abril de 2013, con suspensión del plazo para dictar sentencia, y como diligencia final se acordó que se informara sobre el estado de tramitación de la modificación del proyecto de reparcelación de la UA 2, Avenida del hospital Militar- Farigola.

El Ayuntamiento presentó escrito el 17 de abril de 2013 al que se adjunta Informe de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Barcelona, de 15 de abril de 2013, en el que se confirma que la modificación del proyecto de reparcelación de la UA no ha finalizado, si bien se están manteniendo conversaciones entre la actora -que presentó alegaciones en el trámite de información pública- y el Ayuntamiento.

De ese escrito se dio traslado a la actora para alegaciones, que las presentó el 6 de mayo de 2013. Pues bien, la posición de la actora es la de reconocer -al menos de forma tácita- la existencia de conversaciones entre ambas partes, ya que no niega esa circunstancia, y la de corroborar que todavía no se ha aprobado definitivamente la modificación referida, pero, según la actora, ese dato reafirma la posición que mantiene en el presente escrito.

De todo ello se concluye que ninguna de las partes es partidaria de suspender el presente recurso hasta cuando se apruebe definitivamente la modificación del proyecto de reparcelación de la UA 2, Avenida del hospital Militar-Farigola ya que, visto el tiempo transcurrido desde la aprobación inicial, no parece que las conversaciones entre ambas partes permitan llegar a un acuerdo entre ellas y, en definitiva, a la finalización del presente recurso.

En todo caso, mientras no se apruebe esa modificación, el Proyecto de Reparcelación es un acto firme y, en consecuencia, la Administración puede reclamar a la actora los importes y por los conceptos que figuran en la CLP.

Desde otra perspectiva es evidente que la actora no puede cuestionar el acto que nos ocupa pero admitir los beneficios que la nueva situación surgida tras la STS de 2 de febrero de 2011 le puede comportar, porque una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

Por último, debe añadirse que la propia actora fue -junto con otra sociedad- quien recurrió la Modificación Puntual del PGM, Avenida Hospital Militar-Farigola, que se aprobó definitivamente el 27 de mayo de 2002. De ahí que en coherencia con ese planteamiento debió también recurrir el Proyecto de Reparcelación que nos ocupa. Lo que no es dable es que consienta ese acto y posteriormente rechace que la Administración le pueda reclamar por los conceptos y cuantías que se incluyen en la CLP.

QUINTO.También cuestiona la actora que la Administración le reclame los mayores costes de las indemnizaciones a los afectados sin que se tramite una OJC. Sin embargo, como bien alega la Letrada Consistorial, esos mayores costes son consecuencia de diversos pronunciamientos judiciales que la actora conoce al haber sido parte en los mismos. De ahí que en esos casos no resulte necesaria la aprobación de una OJC por cuanto ya existe un título jurídico -las Sentencias- que justifican la reclamación de esos importes, sin que sea por tanto necesario la aprobación de una OJC.

SEXTO.Cuanto hasta aquí se lleva dicho comporta que deban desestimarse las alegaciones relativas a la reclamación de la cantidad de la partida de 239.652 euros para la construcción de viviendas de protección oficial para realojar a los desplazados, así como las relativas a la reclamación de los mayores importes a abonar en concepto de indemnizaciones previstas en el Proyecto, siempre que esos incrementos deriven de Sentencias firmes.

Ahora bien, debe estimarse parcialmente el recurso en cuanto a la alegación relativa a que no pueden imputarse a la CLP otros conceptos no incluidos en la misma, todo ello sin perjuicio de lo que finalmente resulte de la modificación del Proyecto de Reparcelación que se está tramitando por el Consistorio.

SÉPTIMO.En cuanto a las costas, no concurriendo ninguno de los supuestos del artículo 139 de la LJCA , no procede efectuar condena alguna.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por JOSEL SL contra el Acuerdo del Director general de la Sociedad Municipal de Gestió Urbanística del Ayuntamiento de Barcelona, de fecha 27 de abril de 2011, por el que se fijó en 363.156,58 euros el tercer requerimiento de las cuotas de urbanización del Proyecto de la Unidad de Actuación 2 de la Modificación Puntual del PGM, Avenida Hospital Militar-Farigola, y se requirió a la actora para el pago de 428.524,76 euros, declarando que la nulidad de dicho acto únicamente en cuanto a que se incluyen en el mismo otros conceptos no previstos en la cuenta de liquidación provisional, y desestimando el recurso en cuanto a la inclusión de la partida de 239.652 euros para la construcción de viviendas de protección oficial para realojar a los desplazados, así como a las relativas a la reclamación de los mayores importes a abonar en concepto de indemnizaciones previstas en el Proyecto siempre que deriven de Sentencias firmes, previsiones que se ajustan a Derecho por lo que deben confirmarse, y sin que proceda la imposición del pago de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación , de conformidad con el artículo 81 de la LJCA ., previo depósito en la cuenta de Consignaciones de este Juzgado, abierta en BANESTO núm. 0898 0000 85 280 11 de la suma de 50 euros, bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, salvo que la parte esté exenta de tal consignación.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada Juez

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.