Sentencia Administrativo Nº 251/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 179/2014 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación contra sentencias 179/2014 Sección: E

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación nº 179/2014

SENTENCIA nº 251/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA

En la ciudad de Barcelona, a trece de abril de dos mil dieciséis.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación sentencia número 179/2014, interpuesto por Iván , representado por la Procuradora Doña Anna Roca Cardona, y dirigido por el Letrado Don Jaume Meseguer Linares, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Montcada i Reixach, representado por el Letrado Don Eduard Navarro Bonet. Es Ponente DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 275/2012 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 11 de Barcelona, el 24 de febrero de 2014 se dictó sentencia desestimando el recurso formulado por el aquí apelante contra 'resolución municipal dictada por el Ayuntamiento de Montcada i Reixach de fecha 19 de enero de 2012, mediante la cual se acuerda la ejecución forzosa subsidiaria de la orden de derribo de una vivienda construida en el Bosc d'en Vilaró, C/ DIRECCION000 , finca NUM000 '.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia la parte recurrente interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Son motivos de apelación esgrimidos por la parte recurrente: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por indebida reducción del ámbito de la demanda contenciosa únicamente al acto de fecha 2 de mayo de 2012, desestimando el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 19 de enero de 2012, por no apreciar la transmisibilidad de la nulidad a los actos sucesivos que sean dependientes del acto nulo de pleno derecho, como lo es el de derribo de 13 de junio de 2005; vulneración del derecho fundamental a una vivienda ( art. 47 de la Constitución ), siendo la edificación a derribar la única de que dispone el apelante; y vulneración de la doctrina de los actos propios, al ejercerse la potestad administrativa de forma abusiva y contradictoria, gravando la finca a día de hoy el Ayuntamiento con el pago de IBI y contribuciones por los servicios prestados por el consistorio en la urbanización.

Mantiene la apelante que el acuerdo de ejecución forzosa es confirmatorio de la orden de derribo notificada el 13 de junio de 2005; que la manifestación de nulidad de pleno derecho, al no tener plazo, ni caducidad, debe afectar a los actos posteriores que se amparen o dependan del nulo; que las disposiciones procesales han de ser interpretadas en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, habiendo el Tribunal Constitucional declarado al respecto que 'no toda irregularidad formal puede convertirse en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, debiéndose repudiar todo formalismo enervante que sea contrario al espíritu de la norma'; que conforme al art. 34 LJCA serán acumulables en un proceso las pretensiones que se refieran a varios actos, disposiciones o actuaciones cuando unos sean reproducción, confirmación o ejecución de otros, o exista entre ellos cualquier otra conexión directa; que la orden de derribo es en primer lugar nula por vulnerar el derecho fundamental a la vivienda, siendo la de autos la única vivienda familiar del apelante; que además cuenta con todos los servicios y es considerada por la propia Administración como una finca urbana, hallándose gravada por el IBI como finca urbana y satisfaciendo contribuciones y tasa de residuos; que se satisfacen igualmente recibos de luz y agua; que además la orden de derribo es de contenido imposible, pues no es posible la restauración de la realidad física alterada mediante el derribo de una sola vivienda, en un ámbito de más de 250 construidas, con cita al respecto de sentencia de la AP de Barcelona, en su rollo de apelación 218/2011 ; que en el procedimiento administrativo seguido se prescindió total y absolutamente del mismo, pues el procedimiento caducó, incoado como lo fue el 22 de noviembre de 2004, habiéndose notificado su resolución el 13 de junio de 2005, transcurridos siete meses desde la incoación; que por ello la resolución de derribo es nula, habiéndose dictado al amparo de un procedimiento caducado por la inactividad de la propia Administración, en que no procedía sino el archivo, con los efectos previstos en el art. 92 de la Ley 30/1992 ; que la jurisdicción debe apreciar de oficio la nulidad, al tratarse de cuestión de orden público; que el efecto inmediato de la nulidad consiste en la ineficacia del acto por sí mismo, no siendo necesaria la declaración judicial de nulidad más que para destruir la apariencia creada; que no se valoró en sentencia la prueba practicada en relación a la urbanización de Bosc d'en Vilaró, implantada con más de treinta años de consolidación, colaborando las Administraciones Públicas en su legalización, implantando éstas servicios; que se trata de una urbanización implantada en suelo no urbanizable en la década de los sesenta y setenta, consolidada en su mayor parte por la edificación, con viales, zona social, deportiva, y zonas verdes, con 250 parcelas, más del 82% de la superficie de la urbanización; que las Administraciones Públicas han sido conocedoras de la problemática social de la urbanización, y de sus graves deficiencias urbanísticas, habiendo buscado en diversas ocasiones una solución tendente a la legalización, mediante la reclasificación del suelo; que las citadas iniciativas, de las que el Ayuntamiento ha tomado parte, se contradicen con sus actos posteriores, siendo así que en un futuro previsible la urbanización resultará legalizable, mediante la oportuna modificación del planeamiento urbanístico; que el Ayuntamiento también ha colaborado en la implantación de servicios urbanísticos tales como suministro eléctrico y de agua potable, o transporte público de viajeros; que la orden de derribo vulnera asimismo el principio de confianza legítima, habiendo el Ayuntamiento permitido la edificación de viviendas, implantado servicios, y habiéndose lucrado recaudando impuestos para, acto seguido, considerar ilegales algunas edificaciones y promover su demolición; que en las circunstancias del caso, el interés comunitario no prima sobre el de la persona afectada en que se mantenga una situación que podrá considerarse legítimamente estable; que conculca la orden de demolición el principio de proporcionalidad, siendo posible la legalización de la vivienda en el momento oportuno; que si el objetivo de la potestad lo es de restauración del orden jurídico vulnerado, con el derribo de la edificación no se consigue dicha finalidad; que ante la previsible modificación puntual del Plan General Metropolitano, que clasifique el suelo de que se trata, no debería procederse al derribo, sino suspender la actuación administrativa y reiniciar el proceso de legalización de la vivienda en el momento procedimental adecuado; y discriminación en la resolución de derribo frente a otras en el mismo ámbito.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose finalmente para votación y fallo el día 19 de febrero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 24 de febrero de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 11 de Barcelona , desestimando el recurso contencioso administrativo formulado contra 'resolución municipal dictada por el Ayuntamiento de Montcada i Reixach de fecha 19 de enero de 2012, mediante la cual se acuerda la ejecución forzosa subsidiaria de la orden de derribo de una vivienda construida en el Bosc d'en Vilaró, C/ DIRECCION000 , finca NUM000 '.

SEGUNDO.- El recuro de apelación tiene por principal argumento la conculcación por la sentencia de instancia del derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse limitado indebidamente el ámbito de cognición en aquélla, no habiendo dado lugar al examen de los motivos de nulidad de pleno derecho denunciados en la llamada orden de derribo, acto administrativo de que el recurrido traería causa directa e inmediata. Al respecto, no podemos sino compartir la delimitación del objeto procesal contenida en la sentencia apelada, en que no estará de más recordar que no se ha acogido pronunciamiento de inadmisibilidad alguno, limitándose la misma a enjuiciar la legalidad del único acto administrativo impugnado, en escrito de recurso y en la propia demanda, el de ejecución forzosa de aquella llamada orden de derribo. Nótese que ni en el escrito de recurso (folio 2 de los autos) se identifica como acto recurrido aquel acto de disciplina urbanística, ni en el suplico del escrito de demanda (folio 91 de los autos), ciertamente tan vago como innecesariamente extenso, se reclama de forma explícita más nulidad que la de la resolución administrativa 'por la cual se ordena la ejecución forzosa subsidiaria'. Insistimos en que no se ha acogido pronunciamiento de inadmisibilidad, y, por lo demás, de pretenderse por la apelante que, de hecho, tal es el tenor del fallo de la sentencia, al no accederse en ésta al examen de las cuestiones de nulidad de pleno derecho denunciadas en el escrito de demanda, y atribuidas exclusivamente al acto administrativo, que se dice notificado el 13 de junio de 2005, habremos de poner de manifiesto, como con acierto hace igualmente la sentencia impugnada, que no ha recaído pronunciamiento alguno en sede administrativa en torno a tal pretendida nulidad que fiscalizar en esta sede.

Este último extremo no resulta baladí, y ha de ser subrayado, pues, por más invocaciones que haga el apelante a una interpretación de las normas procesales en favor de la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, aquí tenemos que se cuestiona la validez de aquel acto de derribo, por incurrir el mismo en vicio de nulidad de pleno derecho, sin que por parte del administrado se suscitara la revisión de oficio en vía administrativa, del art. 102 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Por más que insista el apelante en que la nulidad opera sus efectos ex tunc, y en cuantos principios pro actione quiera, no puede desconocerse que su pretensión encierra un fraude procesal, tratando de someter a conocimiento de este orden jurisdiccional lo que no ha sometido previamente a la pertinente vía administrativa, sin limitación alguna de plazo en lo que al particular de nulidad de pleno derecho se refiere, por cierto. Que se haya superado la concepción meramente revisora de esta jurisdicción no significa que puedan plantearse ante la misma pretensiones que, bajo el paraguas de motivación de la petición de revocación del acto a la sazón impugnado, encierran en realidad petición plenamente autónoma que no cabe escamotear a la vía gubernativa, por más generosa que sea la interpretación de las normas que disciplinan la tutela jurisdiccional. De modo que, planteada tal revisión de oficio de acto nulo, incluso ante un pronunciamiento administrativo, expreso, de inadmisión de la petición, o ante el puro y simple silencio al respecto, cabe el examen jurisdiccional del fondo de la cuestión de nulidad suscitada, precisamente en aras de aquella tutela judicial, y de elementales principios de economía procesal, evitando al administrado haber de retornar, obtenida la revocación judicial de la inadmisión del expediente de revisión, a la propia vía administrativa, hasta agotarla, con una decisión que muy probablemente lo sería de desestimación. Mas una cosa es dar lugar a tal pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión de nulidad, debidamente planteada ante la Administración, la flexible interpretación de los rigores del escrito de demanda, o la debida respuesta judicial a cuantas cuestiones se susciten en el proceso y hayan sido objeto de la oportuna controversia, sin rígido constreñimiento a las razones desplegadas por el administrado ante la Administración, y otra muy distinta la olímpica forma que el apelante tiene de prescindir de la vía gubernativa cuyo resultado tiene este orden encomendado fiscalizar desde el prisma de su legalidad.

Por todo lo cual, y no suscitándose, ni habiéndose por ello probado en la instancia, tacha alguna en el acto administrativo de ejecución forzosa impugnado en la instancia, no procede sino la desestimación de la apelación.

TERCERO.- Con estricto carácter obiter dicta, y a fin de dar respuesta a las cuestiones de nulidad planteadas por el apelante podemos asimismo poner de relieve que, de las pretendidas razones de nulidad defendidas en el escrito de apelación, ninguna concurre, de forma notoria, ya porque no lo son realmente de nulidad de pleno derecho, sino de simple anulabilidad, ya por ser notoriamente infundadas, por lo que, aun dándose el examen de aquéllas, cabría la desestimación del recurso planteado en la instancia, y ello en base a las siguientes razones:

Primera, se denuncia la concurrencia en el acto administrativo que culminó el expediente de disciplina urbanística del vicio de haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. A propósito de tal causa de nulidad de los actos administrativos la jurisprudencia ha sido especialmente restrictiva, declarando que 'los defectos formales necesarios para aplicar esta nulidad radical deben ser de tal dimensión que es preciso que se haya prescindido de modo completo y absoluto del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de sus trámites (...) Debiendo valorarse singularmente ''las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa que real- mente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido.' ( SSTS de 17 de octubre de 1991 y 31 de mayo de 2000 )' ( STS de 5 de mayo de 2008 ). Aquí, no se cuestiona que se haya seguido el oportuno procedimiento de disciplina urbanística, sino que se notificó su resolución transcurrido el plazo legalmente establecido para resolverlo y notificarlo, operando en consecuencia la caducidad. No nos hallamos pues ante un supuesto de nulidad;

Segunda, mantener que el acto es de contenido imposible por la sola circunstancia de que son múltiples las edificaciones levantadas en idéntica infracción del ordenamiento urbanístico del lugar, y que por ello la íntegra restauración del paraje no se lograría con el único derribo de la de autos, es insostenible, pues tal argumento llevaría a la absurda conclusión de ser todos y cada uno de los eventuales pronunciamientos de derribo, obligados de constatarse las correspondientes infracciones, atinentes a cada una de aquéllas, de imposible contenido, a no dictarse un acto comprensivo de la totalidad de ellas. Ha la jurisprudencia declarado que «(...) tradicionalmente se ha venido entendiendo que los actos administrativos de contenido imposible son aquellos en los que concurre una imposibilidad física o material, pero no imposibilidad legal con carácter general, pues por esta vía podría llegarse a considerar que cualquier acto contrario a la Ley es nulo de pleno derecho por tener un contenido imposible por incompatible con la Ley. En este sentido esta Sala ha declarado que 'La nulidad de actos cuyo contenido sea imposible ha sido apreciada siempre con suma prudencia por la doctrina y la jurisprudencia, que trata de evitar que se amplíe inadecuadamente el supuesto legal a cualquier acto desprovisto de fundamento jurídico para ser dictado. (...) La imposibilidad a que se refiere la norma de la Ley de procedimiento debe ser, por ello, de carácter material o físico, ya que una imposibilidad de carácter jurídico equivaldría práctica- mente a ilegalidad del acto, que suele comportar anulabilidad (...) la imposibilidad debe ser, asimismo, originaria ya que una imposibilidad sobrevenida comportaría simple ineficacia del acto. Actos nulos por tener un contenido imposible son, por tanto, los que resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad física sobre la que recaen. Son también de contenido imposible los actos que encierran una contradicción interna en sus términos (imposibilidad lógica) por oponerse a leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable. La jurisprudencia ha equiparado en algunos casos la indeterminación, ambigüedad o ininteligibilidad del contenido del acto con la imposibilidad de éste ( sentencias de 6 de noviembre de 1981 y 9 de mayo de 1985 )' (3ª de 19 de mayo de 2000 ).» ( STS 3ª - 03/12/2008 - 219/2004 ). No se aprecia imposibilidad alguna en el derribo de edificación desprovista de licencia, y alzada con infracción del régimen del suelo no urbanizable. Y ya puede aquí traerse a colación el descontextualizado razonamiento de determinada resolución de la Audiencia Provincial de Barcelona, que ni se acredita la concurrencia de elemento alguno del que inferir el influjo del mismo en este procedimiento, ni cuenta aquel órgano con jurisdicción en la materia que nos ocupa;

Tercera, tampoco las alusiones al principio de proporcionalidad en materia de derribo, o a los principios de confianza legítima y de los propios actos, lo son a causas de nulidad de pleno derecho. Pudiendo aquí añadirse que, cuando del ejercicio de potestad radicalmente reglada, como la de autos, se trata, tales invocaciones carecen de sentido alguno, imponiéndose a la Administración, constatada la edificación, carente de licencia, en suelo no urbanizable, y con infracción del régimen de éste, una única solución, al margen de la que procediere en materia estrictamente sancionadora, cual es la de derribo. A cuenta de ello, las apelaciones que se hacen al supuesto designio político de 'legalizar' la urbanización de marras no tendrían, tal como se formulan aquí, ni siquiera virtualidad para obtener un pronunciamiento de imposible ejecución del título judicial que ordenare el derribo de determinada construcción, que no es el caso, pues ni siquiera nos hallamos ante instrumento de planeamiento aprobado y vigente del que resulte la sobrevenida conformidad a derecho de la edificación alzada. No digamos ya si de analizar causa de nulidad de pleno derecho del acto estamos hablando, allí donde el mismo se dictó atendiendo a la ilegalidad cometida en el momento en que se produjo, y ello ni siquiera lo discute la apelante, por no olvidar que ni siquiera una errónea apreciación de las circunstancias urbanísticas determinantes de la infracción a corregir, en sede administrativa, sería, por sí sola, determinante de motivo alguno de nulidad de pleno derecho, por cuyo angosto cauce pretende desfilar el apelante invocando la panoplia de motivos que hubo de desplegar al impugnar, en plazo, lo que no hizo, el acto de derribo, y que trata aquí de traer indebidamente a colación; y

Cuarta, se alega la conculcación de sendos derechos, el derecho a la vivienda, y el de igualdad. Del primero, a salvo error de esta Sala, no cabe predicar el carácter de derecho susceptible de amparo constitucional, como requiere el art. 62.1.a) LRJAP para dar lugar a causa de nulidad de pleno derecho en el acto administrativo. Por lo demás, y puestos a traer a colación principios rectores de la política social y económica, convendría al apelante no descuidar el derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado ( art. 45 CE ), en cuyo perímetro bien podría entenderse comprendido el derecho a una práctica administrativa beligerante en defensa de la legalidad urbanística, en última instancia enderezada a un desarrollo urbano ordenado y sostenible, cuya transgresión ha de desencadenar, cuando menos, la reacción que lamenta aquél. En cuanto a la proscripción de la discriminación, ni cabe apelar al principio de igualdad en la ilegalidad, y esto es un aforismo sobradamente conocido en este orden, ni a un supuesto precedente administrativo vinculante, cuando del ejercicio de potestades administrativas regladas, como la de autos, se trata. Si de reacción administrativa ante una infracción urbanística estamos hablando, no hay más guía para el ejercicio de la potestad que la legalidad, de modo que, constatada la infracción del régimen del suelo, no cabe sino la restauración de la realidad alterada en condiciones de manifiesta ilegalidad, y a ésta no puede conducir sino el derribo de lo ilegalmente construido.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer a la recurrente las costas de la presente apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

Primero. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Iván contra sentencia de 24 de febrero de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 11 de Barcelona .

Segundo. Imponer a la parte apelante las costas del presente recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.