Sentencia Administrativo Nº 251/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 319/2016 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2013/0021495

Recurso de Apelación 319/2016

Recurrente: D. Olegario

PROCURADOR Dña. ELISA MARIA SAINZ DE BARANDA RIVA

Recurrido: DELEGACIÓN DE GOBIERNO COMUNIDAD DE MADRID. Mº DE POLÍTICA TERRITORIAL Y ADMÓN. PÚBLICA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 251/2016

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. ANA RUFZ REY.

En la Villa de Madrid, a 31 de mayo de 2016.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número319/2016ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la Letrada doña Ana Fernández Martín, en nombre y representación de don Olegario , posteriormente representado por la Procuradora doña Elisa Mª Sainz de Baranda Riva, contra el Auto de 5 de octubre de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 436/2013, por el que se tuvo por desistido a don Olegario , ordenando el archivo del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 28 de octubre de 2010, por la que se le impuso a don Olegario una sanción de expulsión del territorio nacional.

Ha sido parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5 de octubre de 2015, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de los de esta Villa, en los autos de Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 436/2013, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así:

'DISPONGO: Se tiene a D. Olegario por desistido del recurso que motivó el presente procedimiento a quien igualmente se le condena en costas.

Se declara terminado el procedimiento y en su consecuencia se acuerda el archivo de los autos y devolución del expediente a la Administración demandada.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso en tiempo y forma por don Olegario , representado y asistido por la Letrada doña Ana Fernández Martín, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación, la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID representada y dirigida por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 25 de mayo de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto de 5 de octubre de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 12 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 436/2013, por el que se tuvo por desistido a don Olegario , ordenando el archivo del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 28 de octubre de 2010, por la que se le impuso a don Olegario una sanción de expulsión del territorio nacional.

Frente al citado Auto se alza en esta instancia jurisdiccional doña Ana Fernández Martín, Letrada, actuando en nombre y representación de don Olegario , alegando que su incomparecencia al acto de la vista estuvo motivada por la imposibilidad de acudir a la misma por motivos de enfermedad tal y como acredita mediante el documento que adjunta al citado escrito de interposición del recurso de apelación de fecha de 23 octubre de 2015; alega que al tener por desistido al justiciable se le está causando una absoluta indefensión así como vulnerando su derecho la tutela judicial efectiva; también señala que mediante escrito de 13 de octubre de 2015 ya puso en conocimiento del Juzgado que el día 5 de octubre de 2015 no pudo asistir al acto de la vista a causa de su enfermedad, aportando un certificado médico acreditativo de dicha imposibilidad.

Por su parte, el Abogado del Estado solicita la confirmación del Auto apelado en atención a sus acertados razonamientos.

SEGUNDO.-El Auto apelado tuvo por desistido al actor en el recurso contencioso administrativo por él interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, de 28 de octubre de 2010, en materia de extranjería, dado que el recurrente no compareció al acto de la vista a pesar de haber sido citado para dicho acto con el apercibimiento correspondiente, estimando que procede tener por desistido del recurso contencioso administrativo al actor, con imposición de las costas procesales y acordando el archivo de los autos así como la devolución del expediente administrativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78.5 de la ley 29/1998 , precepto que establece que 'si las partes no comparecieron a la vista, o lo hiciere sólo el demandado, se tendrá al actor por desistido del recurso y se le condenara en costas'.

Alega el apelante, como hemos expuesto en el anterior fundamento de derecho, que el Auto debe de ser revocado dado que el Letrado del actor, quien suscribe el recurso de apelación, designado por el turno de oficio, ostenta la representación del recurrente, y que no compareció al acto de la vista por motivos de enfermedad y por encontrarse imposibilitado para hacerlo, pretensión a la cual se opone el Abogado del Estado.

Con su recurso de apelación aporta el Letrado del actor un certificado médico de fecha 7 de octubre de 2015, firmado por la colegiada NUM000 , médico de familia, Adelaida , quien respecto de la paciente, Ana Fernández Martín, letrada que suscribe el recurso de apelación que venimos analizando, refiere: 'la paciente presenta un proceso patológico que le obliga a mantener reposo domiciliario los días 5, 6,7 y 8 octubre 2010, (salvo complicación evolutiva))

TERCERO.-Resulta claro, por tanto, que la apelante reconoce que el día que estaba citada para la comparecencia, 5 de octubre de 2015, no acudió al acto de la vista, y también resulta claro que, en su opinión, concurría causa justificada para no acudir a dicho acto para el cual había sido citada con las formalidades legales.

La cuestión, sin embargo, se debe de centrar en el análisis de sí la causa alegada como excusa constituye una justa causa y si, con anterioridad al día 5 de octubre de 2015, el hecho de la 'imposibilidad' pudo ser puesto en conocimiento del juzgado por la Letrada del recurrente.

Debemos poner de manifiesto al respecto que llama la atención que el certificado médico de fecha 7 de octubre de 2015, venga referido a una dolencia que padecía la paciente desde el día 5 de octubre de 2015; también llama la atención el hecho de que en dicho certificado médico no se haga mención alguna acerca de la imposibilidad que tuviera la paciente para comunicar al Juzgado la eventualidad o imposibilidad para el desplazamiento que afirma le aquejaba. Es por ello por lo que, en definitiva, este tribunal estima que no concurre causa que justifique la incomparecencia de la parte dado que no consta que la Letrada estuviera imposibilitada para comunicar al Juzgado su imposibilidad de acudir al acto de la vista en el momento oportuno bajo compromiso de aportar, en su caso, posteriormente el correspondiente certificado médico, y, por otra parte, porque tampoco consta en el certificado médico aportado más que la necesidad de un reposo domiciliario de la paciente.

Respecto al tema que nos ocupa hemos de señalar que el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre el artículo 24.1 de la Constitución en relación con los artículo 83.2 de las leyes de Procedimiento Laboral de 1990 y 1995 y 74.3 de la Ley de 1980 (artículos cuyo tenor literal es idéntico) que establecen de manera próxima a la del artículo 78.5 de la Ley de la Jurisdicción el desistimiento por incomparecencia del actor.

Así, la STC 21/1989 , señala que el articulo 74.3 LPL 'contempla una especie de desistimiento tácito en el que no hay manifestación o decisión expresa de retirarse del proceso, sino únicamente una presunción de abandono de la acción ejercitada fundada en la incomparecencia del actor. Esta presunción, como todas las que admiten prueba en contrario, podría ser destruida por el interesado mediante actos o pruebas que mostraran inequívocamente su voluntad de continuar el proceso o su oposición a la conclusión del mismo'.

En la Sentencia 9/1993 el Tribunal Constitucional , señala:

'Aquí el objeto de este proceso es el auto en el cual se tiene por desistido al demandante que no compareció al primer llamamiento por razón de enfermedad, alegándolo 'a posteriori'. Para saber si hubo un menoscabo de la efectividad de la tutela, cortando de raíz la posibilidad del enjuiciamiento de la pretensión principal so pretexto de una interpretación literal de la norma procesal transcrita, se hace necesario despejar, al menos, dos incógnitas: una, qué se entiende por justa causa de la no asistencia al juicio, y otra, cuándo ha de ser puesta en conocimiento del juzgador.

Segundo. -En el primer aspecto, no cabe negar que la enfermedad es uno de los acaecimientos que entran en el ámbito de ese concepto jurídico indeterminado cobijado bajo la rúbrica de 'justa causa', concepto que no permite el libérrimo arbitrio judicial. No hay discreccionalidad alguna para su aplicación, que ha de hacerse en función de circunstancias concretas, probadas e idóneas para justificar la suspensión del juicio, adecuación revisable en vía de recurso. No parece dudoso, ni nadie por otra parte lo ha puesto en duda, que el demandante ingresó en el servicio de urgencias del Instituto Nacional de la Salud el mismo día 12 septiembre 1988, aquejado de un cólico intestinal agudo. La circunstancia de que tal dolencia pueda ser muy común y que no revista especial gravedad, ni en principio implique riesgo alguno para la vida del paciente -como alega la empresa- no le quita ni un ápice su carácter mórbido ni su capacidad obstativa o paralizante de cualquier actividad normal durante el tiempo que dura el ataque. Pues bien, una vez calificado tal avatar como excusa válida para no asistir al juicio, queda por analizar el elemento temporal de la cuestión y en definitiva cuándo debió comunicarse al órgano judicial. En esta disección analítica hay un factor subjetivo a tener en cuenta y es la circunstancia de que el demandante había comparecido en el proceso por sí mismo, sin representante ni asistencia letrada, sin procurador ni abogado en suma. Por otra parte, el ingreso en el servicio de urgencias del centro médico a las nueve horas cincuenta y cinco minutos, antes de la hora fijada para el comienzo del juicio, en una gran ciudad como Madrid, hecho que ha de tenerse por probado, era un acaecimiento no previsible, a menos que el paciente gozara de dones proféticos, cuya existencia no podía razonablemente ponerse en conocimiento del Juez en ese breve lapso de tiempo, dedicado a poner remedio al mal.

No era, pues, exigible tanta diligencia al interesado, más preocupado lógicamente en ese momento por su salud. En definitiva, sólo cabía su comunicación después, una vez superado el incidente, y eso es lo que hizo el demandante'.

Desde esta perspectiva, el problema, según señala el Tribunal Constitucional en su Sentencia 21/1989 , no es ya si existe o no desistimiento, sino, más bien, cuál es o cuál puede ser el momento procesalmente oportuno para manifestar la voluntad contraria a la ruptura del proceso, y qué posibilidades le quedan a quien no puede comparecer en la fecha fijada para el juicio para mostrar de forma válida y eficaz esa voluntad.

También el Tribunal Constitucional ha recordado reiteradamente (entre otras, Sentencia 21/1989 ) que 'el órgano judicial debe interpretar las normas procesales en el sentido más favorable al ejercicio de la acción, teniendo presente la finalidad que se persigue con los requisitos establecidos en ellas, de tal modo que no desaparezca la proporcionalidad entre lo que la norma exige y el fin que pretende. El derecho a la tutela judicial, según viene recordando este Tribunal, obliga a elegir la interpretación de la ley que sea más conforme con el principio 'pro actione' y con la efectividad del derecho a la defensa y a un juicio contradictorio y lleva a favorecer la continuación del proceso siempre que el interesado actúe con diligencia y que no se lesionen bienes o derechos constitucionales, no se grave injustificadamente la posición de la parte contraria ni se dañe la integridad objetiva del procedimiento'.

Analizando desde esta perspectiva las alegaciones realizadas por el apelante y realizando interpretación flexible y antiformalista de las normas procesales, en el caso que nos ocupa tampoco pueden merecer favorable acogida pues las razones esgrimidas no resultan de recibo habida cuenta de que las partes fueron efectivamente citadas para la celebración de la vista no habiéndose acreditado la existencia de causa justa que impidiera comunicar la imposibilidad de la letrada o, en su caso, que el interesado tampoco pudiera concurrir a aquel acto.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación analizado.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, no procede imponer las costas de este recurso a ninguna de las partes habida cuenta de la materia sobre la que versa la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número319/16interpuesto por don Olegario , representado por la Procuradora doña Elisa Mª Sainz de Baranda Riva, contra el Auto de 5 de octubre de 2015 que, se confirma, sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia,CERTIFICO.