Sentencia Administrativo Nº 252/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 422/2007 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00252/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ILLES BALEARS

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SENTENCIA Nº 252

En Palma de Mallorca a 29 de marzo de 2012

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 422/2007 seguido a instancia de D. Anibal representado por la Procuradora Sra. Dª. María Isabel Muñoz García y defendido por la Letrado Sra. Dª. Carolina Carrasco Martí contra el CONSELL INSULAR DE MALLORCA representado por la Procuradora Sra. Dª: María Luisa Vidal Ferrer y defendido por el Abogado Sr. D. Cristófol Barceló Monserrat y contra el Excmo. AYUNTAMENTO DE ANDRAXT representado por la Procuradora Sra. Dª. Magdalena Cuart Janer y defendida por el Letrado D. Agustín Hayles.

Los actos administrativos impugnados en el debate son:

1º.- el Acuerdo del Consell Insular de Mallorca de 26 de abril de 2007 de aprobación definitiva parcial de las Normas Subsidiarias de planeamiento del término municipal de Andraxt publicadas en el BOIB de 10 de mayo de 2.007 nº70 que clasifica como no urbanizables las parcelas nº NUM000 y NUM001 de la manzana segunda, Polígono NUM002 de la URBANIZACIÓN000 de Andratx en la zona El Puerto en Cala LLamp.

2º.- la denegación presunta de la petición en concepto de responsabilidad patrimonial planteada por el recurrente contra el Consell Insular de Mallorca y contra el Ayuntamiento de Andratx el 9 de mayo de 2008 por los daños ocasionados al recurrente por la desclasificación de esas parcelas.

La cuantía del procedimiento se fijó en 446.820 Euros.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO:El recurrente interpuso recurso contencioso el 10 de julio de 2007 que se registró al nº 422/2007 que se admitió a trámite el 11 de septiembre de 2007 ordenando la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO:Recibido el expediente la Procuradora Sra. Cabrer Acosta formalizó la demanda en fecha 24 de enero de 2008 solicitando en el suplico que en su día se dicte sentencia estimatoria del Recurso Contencioso Administrativo interpuesto, declarando que la Resolución recurrida del 26 de abril de 2007 de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio Urbanismo y Patrimonio Histórico del Consell Insular de Mallorca, en virtud de la cual se aprobaron definitivamente las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Municipio de Andraxt, de forma parcial y con prescripciones, en los ámbitos correspondientes al suelo urbano y apto para urbanizar y se suspendió la aprobación definitiva en el ámbito del suelo rústico, no es ajustada a Derecho por los motivos expuestos en el cuerpo del escrito, anulando la misma, y consiguientemente declarando lo siguiente:

1.- Que la clasificación y calificación de los solares del Sr. Anibal descrito en el hecho primero de la demanda no debe ser la de suelo no urbanizable rústico protegido ANEI sino la de suelo urbano, debiendo en consecuencia modificarse los planos de ordenación y gestión del Puerto de Andraxt (1.4C, 2.4E.F, 2.7D y 3.4C) para ajustarse a ello, así como la ficha de gestión del polígono P/9 PA.

2.- Que subsidiariamente a ello, la clasificación y calificación de dichos solares es la de suelo apto para urbanizar con Plan Parcial aprobado, permitiéndose el uso de vivienda unifamiliar aislada, debiendo en consecuencia asimismo modificarse los planos de ordenación y gestión del Puerto de Andraxt (1.4C, 2.4E.F, 2.7D y 3.4C) para ajustarse a ello, así como la ficha de gestión del polígono P/9 PA.

3.- Que subsidiariamente a todo lo anterior, para el caso de que no se estimen las pretensiones precedentes, interesa que se acuerde que procede indemnizar al Sr. Anibal en los daños y perjuicios que esta modificación del planeamiento le ha causado, cuantificándose dichos daños en la suma de 445.820 euros, condenándose a la Administración demandada al pago de la misma, más los intereses legales procedentes desde el 11 de mayo de 2007.

Todo ello con condena en costas a la Administración demandada. Interesó el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO:La Sra. Procuradora Vidal Ferrer presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 21 de Octubre de 2008 y solicitó se dicte sentencia por la que se inadmita el recurso interpuesto o, subsidiariamente lo desestime, con imposición de costas a la parte actora. Se opuso al recibimiento del juicio a prueba

CUARTO:En fecha 8 de enero de 2009, la Procuradora Sra. Muñoz García de la parte actora presentó escrito solicitando ampliación del recurso a la desestimación por silencio de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial por importe de 448.000 euros más intereses, interpuesta el 9 de mayo de 2008 por el actor D. Anibal , conjuntamente contra el Consell Insular de Mallorca y contra el Ayuntamiento de Andraxt, en la medida en que ambas Administraciones habían intervenido en la producción del daño, por la pérdida de valor de las dos fincas de su propiedad al modificarse la calificación y clasificación del suelo, pasando de ser urbanas a ser suelo rústico protegido ANEI, a raíz de la aprobación de las Normas Subsidiarias del término municipal de Andraxt. Dado traslado de esa petición la defensa del Consell Insular se opuso tras lo cual se dictó providencia de 7 de julio de 2009 accediendo a la ampliación del recurso y ordenando la aportación del expediente administrativo y la formulación de la demanda correspondiente.

QUINTO:En fecha 14 de octubre de 2009 la Sra. Procuradora Muñoz García, presentó la ampliación de la demanda solicitando en el suplico que se acuerde indemnizar a D. Anibal en la suma de 448.000 € más los intereses correspondientes, por la pérdida de valor de dos fincas de su propiedad sitas en Cala Llamp, Andratx, al modificarse la calificación y clasificación del suelo, pasando de ser urbanas a ser suelo rústico protegido ANEI, a raíz de la aprobación de las Normas Subsidiarias del término municipal de Andratx, publicadas en el BOIB el día 10 de mayo de 2007. Que toda vez que en la aprobación de las Normas Subsidiarias han intervenido esencialmente tanto la Administración Municipal de Andratx como la Administración Insular del Consell de Mallorca, interesó se declarara la responsabilidad solidaria de ambas Administraciones Públicas que han concurrido en la producción del daño, vía modificación del planeamiento. También interesó la apertura del juicio a prueba.

SEXTO:La Sra. Procuradora Vidal Ferrer presentó su escrito de contestación y oposición a la ampliación de la demanda el 18 de junio de 2010 21 de Octubre de 2008 y solicitó se dicte sentencia por la que se inadmita el recurso interpuesto o, subsidiariamente lo desestime, con imposición de costas a la parte actora. No se pronunció sobre la práctica de prueba.

Por el Ayuntamiento de Andratx codemandado en autos, y en su nombre la Procuradora Sra. Cuart Janer, se presentó escrito de contestación y oposición a la demanda el 27 de julio de 2010 y solicitó se dictara sentencia que inadmitiera el recurso interpuesto o, subsidiariamente, se desestime, con expresa imposición de costas. Interesó la práctica de prueba.

SEPTIMO:El 17 de noviembre de 2010 se dictó auto fijando la cuantía en 446.820 euros y se abrió el juicio a prueba con el resultado que obra en Autos. Abierto el trámite de conclusiones la parte actora presentó su escrito el 14 de noviembre de 2011 y lo mismo hizo la demandada el 9 de diciembre de 2011 y la codemandada el 7 de diciembre de 2011. Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 29 de marzo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO:Se ha dicho ya el acto administrativo impugnado.

La parte recurrente impugna en este debate la clasificación como suelono urbanizable categoría ANEI que las NNSS aprobadas hacen de las parcelas nº NUM000 y nº NUM001 de la manzana 2ª de la URBANIZACIÓN000 de Andratx que constituyen las fincas catastrales nº NUM003 y NUM004 respectivamente y que la parte señala anteriormente a la aprobación de esas NNSS tenían la condición de suelo urbano ya que en el PGOU de Andratx aprobado por la Comisión Provincial de Urbanismo de 27 de junio de 1977 aparecen grafiadas como suelo de Reserva Urbana, habiendo esta misma Sala declarado en Sentencias nº 245/2003 de 24 de marzo y nº 500/2006 de 30 de mayo , que unas parcelas sobre unos terrenos en el mismo paraje donde se sitúan las de autos, tenían esa consideración. Y con carácter subsidiario para el caso de no prosperar la impugnación contra las NNSS pretende también la indemnización por responsabilidad patrimonial contra el ayuntamiento de Andratx y contra el Consell Insular de Mallorca por la pérdida de valor que se le ha ocasionado al desclasificar ese suelo en la suma de 448.000 euros en que cifra la parte los daños ocasionados.

Con carácter previo a entrar en el análisis de fondo las partes demandadas han alegado inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 69 c) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa por no haber agotado la vía administrativa al recurrir en vía contencioso un acto no susceptible de impugnación al no haber interpuesto el correspondiente recurso de alzada.

Esta Sala dictó sentencia nº 38/2011 de 27 de enero que declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso a propósito de la impugnación efectuada por una mercantil contra la aprobación de las NNSS de Andratx contra la que se interpuso recurso de casación admitido a trámite y sub iudice ante el Tribunal Supremo. Ahora bien, en este concreto procedimiento, -en el que ciertamente consta que la parte recurrente no interpuso en su día recurso de alzada contra la aprobación de esas NNSS,-, hemos de señalar que la parte demandante impugna directamente las NNSS de Andratx en cuanto clasifica las parcelas de su propiedad como suelo no urbanizable categoría ANEI, y no impugna aspectos concretos del Acuerdo de aprobación de ese instrumento de planeamiento. En este caso y ante esa argumentación, la Jurisprudencia que si bien antaño tuvo un carácter vacilante, desde hace ya unos años es constante y reiterada, ha resuelto que el acuerdo de aprobación definitiva de un Plan de Urbanismo tiene un aspecto de acto administrativo (el acuerdo en sí adoptado por la Comisión, con sus requisitos de procedimiento, de quórum, etc). y otro aspecto de disposición de carácter general (el propio Plan de urbanismo que se aprueba). Es únicamente el primero de ellos el que exige la necesidad de interposición de recurso de alzada, y en cambio cuando se impugna directamente el Plan, como este tiene la condición de disposición general con rango reglamentario, hay que estar a lo previsto en el artículo 107-3 de la ley 30/1992 que dispone que no cabe recurso de alzada contra las disposiciones generales, siendo aquellas directamente impugnables en vía contenciosa.

En consecuencia, y a la vista de las causas de impugnación alegadas por la parte recurrente en su demanda, no es preciso interponer el recurso de alzada correspondiente y así lo ha resuelto la Jurisprudencia, por todas, en sentencias del TS de 19 de diciembre de 2.007 , 19 de marzo de 2.008 , 30 de septiembre de 2.009 y 31 de mayo de 2.011 . Así en la sentencia de 30 de septiembre de 2.009 se dice:

El primer motivo de casación debe ser estimado, por las mismas razones que ya apuntamos, en supuestos idénticos, en lassentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2007 ( RJ 2008, 1928) -RC 4508/2005- y19 de marzo de 2008 ( RJ 2008, 1758) -RC 3187/2006-.

Dijimos entonces, y repetimos ahora, que elartículo 107.3 de la Ley 30/1992, en el que se dispone que ' contra las disposiciones de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa ', es un precepto estatal básico que no puede ser contradicho por la legislación autonómica, ni siquiera en aquellas materias que, como el urbanismo, son de la exclusiva competencia de ésta, pues en ellas la Comunidad Autónoma puede normar aspectos procedimentales y de régimen jurídico, pero sin infringir las normas básicas del Estado.

El precepto de que se trata no es sólo básico en virtud de lo dispuesto en elartículo 149-1-18ª de la Constitución Española( RCL 1978, 2836) , sino también de lo establecido en su artículo 149-1-8ª , que atribuye competencia al Estado para fijar 'las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas', aspectos estos que están implicados cuando se ordena una vía de recursos administrativos contra ciertas disposiciones de carácter general (v .g. los planes de urbanismo), con la posibilidad de que se pida y se conceda la suspensión de su eficacia (artículo 111 de la Ley 30/1992).

Ni lo dispuesto en elartículo 233 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de Abril de 1976, ni lo establecido en el 306.2 del de 1992 ( RCL 1992, 1468 y RCL 1993, 485) pueden prevalecer frente a una norma posterior como es elartículo 107.3 de la Ley 30/1992.

Los preceptos de la legislación urbanística catalana en los que regula el procedimiento de aprobación de los planes deben ser interpretados concordadamente con el citadoartículo 107.3 de la Ley 30/1992, pues si cabe una interpretación armonizadora debe aceptarse para evitar el desplazamiento que la prevalencia de Ley básica estatal producirá en otra caso sobre la norma autonómica. (Artículo 149.3 de la C.E. ( RCL 1978, 2836) ).

Esa interpretación armonizadora es la siguiente:

El acuerdo de aprobación definitiva de un Plan de Urbanismo tiene un aspecto de acto administrativo (el acuerdo en sí adoptado por la Comisión, con sus requisitos de procedimiento, de quórum, etc) y otro aspecto de disposición de carácter general (el propio Plan de urbanismo que se aprueba). Pues bien, la exigencia de agotamiento de la vía administrativa que imponen en el Derecho Autonómico de Cataluña losartículos 294 del T.R. 1/90, de 12 de Julioy16.4 de la Ley Autonómica 2/2002, de 14 de Marzo, es conforme a Derecho en cuanto se impugne el acuerdo de la Comisión en el aspecto que tiene de acto administrativo, pero no en cuanto se impugne la disposición misma, pues en este último caso elartículo 107.3 de la Ley 30/1992prohíbe la alzada.

En el presente caso, la parte demandante impugna la ordenación misma del Plan, no aspectos del concreto acto de aprobación, y, por lo tanto, no rige la exigencia de agotamiento de la vía administrativa que se contenía en la publicación del acto.

Por ello debemos desestimar la inadmisibilidad alegada por las demandadas y debemos entrar en el fondo del asunto.

SEGUNDO:La parte recurrente fundamenta la impugnación planteada y se apoya en las Sentencias de esta Sala nº 500/2006 de 30 de mayo de 2006 y la nº 245/2003 de 24 de marzo de 2003 dictadas en apelación de sendas sentencias del Juzgado contencioso nº 2 que manifestaron que las parcelas objeto de aquellos procedimientos tenían la condición de suelo urbano al tener Plan Parcial aprobado y Proyecto de Urbanización aprobado el 15 de junio de 1998 con los servicios que el mismo contemplaba, si bien la propia parte admite que no había red de suministro de agua potable ni alcantarillado ya que el Plan Parcial contemplaba para ese suelo la existencia de cisternas o depósitos y fosas sépticas.

La parte recurrente entiende que teniendo en el Plan Parcial aprobado y ejecutado el Proyecto de Urbanización con los servicios contemplados en el Plan Parcial el suelo tiene esa condición de urbano y por lo tanto queda excluído de la zona ANEI nº 30 según lo dispuesto en el artículo 3-3 de la LEN. A su entender basta para la condición de suelo urbano la existencia de acceso rodado y suministro eléctrico a pesar de que no tenga los otros servicios que además no exigía el Plan Parcial que desarrolló esa urbanización a través del Proyecto de Urbanización, apoyándose en esos dos precedentes judiciales dictados en relación a unas parcelas sitas en esa misma URBANIZACIÓN000 d'Andratx.

La defensa del Consell Insular después de alegar que en esos dos procedimientos no fueron parte ni la administración autonómica ni la insular, criticó la actuación del Ayuntamiento de Andratx que se limitó a manifestar a la hora de defender la denegación de la licencia por carecer esos terrenos de la condición de urbanos, que la carga probatoria de esa condición correspondía a la parte recurrente, lo que fue desechado por la Sala.

Expone que la LEN 1/1991 ya grafió esa zona como zona ANEI al igual que así lo hizo el PTM de 2.004 motivo por el cual ya se interpuso ante esta misma Sala un procedimiento ordinario en el que se discutía la desclasificación del suelo, que finalmente fue resuelto en sentencia 228/09 que desestimó el recurso de 25 de marzo que desestimó el recurso y confirmó la desclasificación. Y niega que ese suelo tenga la condición de urbano a la vista de que faltan servicios esenciales

TERCERO:Las NNSS de planeamiento son instrumentos de planeamiento general con el mismo rango que el Plan General de Ordenación cuya finalidad es la ordenación integral de todo el territorio municipal y la clasificación del suelo a efectos de aplicarle a cada clase el régimen urbanístico correspondiente y su calificación delimitando el contenido del derecho de propiedad al que corresponde aplicar el estatuto que resulte de la ordenación urbanística en ese municipio y en razón a clasificación y calificación de los terrenos. En definitiva sus determinaciones tienen un carácter global y específico para cada clase de suelo.

Obviamente las NNSS están sometidas a los dictados de la ley de ordenación territorial y al planeamiento de rango superior jerárquico, pues en materia de urbanismo rige el principio de jerarquía normativa, representándose éste como una figura de corte piramidal, a tenor de la cual, los planes de rango superior vinculan y obligan al planeamiento de inferior nivel, quedando éstos subordinados a las prescripciones y normas que aquellos contienen sin poder contradecirlas. La Sentencia del TS de 2 de febrero de 1990 señala que 'Los Planes se articulan jerárquicamente, apareciendo como desarrollo unos de otros, de forma tal que el inferior no puede conculcar aquél del que trae causa. El ordenamiento urbanístico obtiene concreción y eficacia mediante los Planes que, como piezas de aquél, tienen el carácter de auténticas normas jurídicas, de normas reglamentarias en cuanto subordinadas a la Ley.'

En definitiva las NNSS de un municipio vendrán vinculadas por las disposiciones y prescripciones fijadas por el Plan Territorial Insular en aquello que el Plan establezca pero en su función clasificadora del suelo podrán aquellas además de respetar las prescripciones establecidas en el planeamiento superior, desclasificar suelo si así lo consideraren conveniente, siempre de forma motivada.

Así las cosas veamos cuál era el planeamiento anterior a las Normas impugnadas en este debate y la clasificación urbanística de esos terrenos. En Andratx con anterioridad a ese instrumento de planeamiento regía el PGOU aprobado definitivamente el 24.06.1977 (y no adaptado al TRLS 76). Ese instrumento clasificó los terrenos donde se encuentran las parcelas de autos como de 'reserva urbana'.

Las parcelas del recurrente nº NUM000 y NUM001 , según lo dispuesto en la Ley de Espacios Naturales 1/1991 en el Anexo I de esa ley que delimitó el límite Oeste del Area Natural de Especial Interés, quedaron incluidas en esa área y por lo tanto, dentro de la zona ANEI nº 30 de Mallorca. Esas parcelas sitas en la calle Pagell así como las que se encuentran en el mismo lado de dicha calle, se ubican en la ladera del Puig de Muntanya en el Camp des LLamp, y tienen una pendiente muy pronunciada, desniveles importantes y taludes de gran inestabilidad.

Grafiada la situación de esos terrenos dentro de la zona ANEI nº 30, posteriormente, el Plan Territorial de Mallorca aprobado definitivamente el 13 de diciembre de 2.004 mantiene las parcelas objeto de autos con la clasificación de Suelo Rustico Protegido.

Dicho ello, no obstante debe señalarse que la LEN dispuso en su artículo 3.3 la exclusión, en cualquier caso, de las áreas naturales de especial interés, de los suelos clasificados como urbanos a la entrada en vigor de aquella Ley. Tal y como se decía en la Sentencia nº 228 de 25 de marzo de 2.009 a propósito de la impugnación del PTM de 2.004 por la desclasificación de unas parcelas sitas en esa misma zona ANEI nº 30, la exclusión de dicho suelo integrante de esa concreta ANEI debería provenir de la aplicación del citado artículo 3.3 de la LEN, lo cual sólo es posible cuando esos terrenos tuvieran la condición de suelo urbano.

Pues bien, como a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre no se había producido la adaptación del planeamiento municipal general a la LS de 1976 resulta de aplicación el régimen urbanístico definido en el Título II de la Ley del Suelo con arreglo a los criterios que, con carácter transitorio, se establecían en los artículos 2 , 3 y 4 del Real Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre . Ciertamente el artículo 63 de la LS de 1956 consideraba urbanos los suelos que tuvieran aprobado el Plan Parcial, pero el hecho de que ese Plan estuviera aprobado la Sala considera que no supone que automáticamente esos terrenos tengan tal condición de urbanos, sino que será preciso demostrar y acreditar que en esa fecha dichos terrenos contaban con los servicios que establece el RD 16/1981. Pero como el Plan Parcial no incluía la existencia de abastecimento de aguas y red de saneamiento, cuanto menos, la parte ha de demostrar con absoluta claridad que los servicios que establecía ese Plan Parcial sí los tenía en su integridad.

En efecto el artículo 2-1ª) del RD 16/1981 señala que tendrán la consideración de suelo urbano aquel que estuviera clasificado como suelo urbano o reserva urbana cuando tuvieren acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales, suministro de energía eléctrica, debiendo tener estos servicios características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir.

El Plan Parcial de Ordenación de la Costa de Andratx aprobado definitivamente el 13 de octubre de 1975 permitía el suministro de agua potable mediante camiones cuba y permitía también la utilización de fosas sépticas. Así lo recoge la pericial practicada en autos que señala que cuando una nueva zona urbanizable en áreas de difícil acceso para las instalaciones generales de servicios se aceptaba la construcción de cisternas de almacenamiento de agua para el consumo humana de dimensiones proporcionales al número de personas que habitaban la vivienda. La sentencia de la Sala 258 de 14 de abril de 2011 señala también que en cuanto al acceso rodado y el suministro de energía eléctrica, uno y otro de esos servicios tenían que ser efectivos, esto es, habían de afectar a la totalidad del sector y no meramente a terrenos perimetrales; y, para el caso del acceso rodado, tenía que contar con encintado de acera y, desde luego, ser adecuadamente practicable al propósito urbano.

No todo el sector ordenado en el Plan Parcial Costa D'Andratx fue objeto de un igual desarrollo o ejecución, y así ha tenido oportunidad esta Sala de manifestarlo en sentencias 228 de 25 de marzo de 2009 o 258 de 14 de abril de 2011 . Algunas de esas zonas estuvieron absolutamente abandonadas y faltas de desarrollo. Otras en cambio sufrieron un mayor proceso de desarrollo y en esas zonas se construyeron más viviendas.

Centrándonos en el supuesto de autos y en el examen de la prueba practicada en autos hemos de analizar cuáles servicios constan acreditados que existían ya en el año 1.991 en los terrenos de autos en el momento de entrar en vigor la LEN.

En la Calle Pagell donde se sitúan las fincas del recurrente la perito que ha depuesto en autos señala que dispone de acceso rodado, aceras y encintado de aceras en su lado Oeste, que no fue incluído en la zona ANEI nº 30 y que se encuentra casi todo edificado. Y en el lado Este, que es donde precisamente se encuentran las parcelas de autos, existe encintado de aceras aunque en alguno puntos ocultas por desmoronamientos del terreno colindante, así se aprecia de las fotografías aportadas a los autos por la perito (folios 14 y 15 de su dictamen). Según refiere la perito arquitecto que depuso en autos, todas las parcelas tienen arqueta de electricidad a pié de parcela y también hay suministro telefónico aéreo, y hay construido en ese tramo de la Calle Pagell una única vivienda levantada en el año 2009. En aclaraciones esa perito refirió que podía deducir que esos servicios descritos estaban ya en el año 1991, lo que deducía de que casi todas las viviendas reseñadas en sus planos obrantes en el informe se habían construido con anterioridad a la entrada en vigor de la LEN excepto tres que lo eran de fecha posterior pero que podía deducir a la vista de que fueron construidas los años 1993, 1994 y 1.995 que posiblemente la licencia fuera anterior a 1.991 y ello determinaba que la concesión de esas licencias se hizo previa constatación de la ejecución de los servicios previstos en el Plan Parcial y ejecutado a través del Proyecto de Urbanización.

La Sala en el ejercicio de la sana crítica en cuanto al dictamen emitido considera que no queda acreditada suficientemente esa afirmación. En efecto, respecto al suministro eléctrico la Sala echa en falta que la parte actora probara mediante la correspondiente prueba documental que en las parcelas NUM000 y NUM001 alguna empresa suministradora llegó a conectar suministro eléctrico. Por otro lado de las fotografías obrantes en el peritaje no demuestran que exista esa conexión sino que aparecen unas arquetas que están cerradas, desconociéndose qué instalación hay en su interior. Y todo ello aparece a fecha actual, pero lo que nos interesa es la acreditación a la fecha de 1.991. A ello se une que las construcciones edificadas en el lado Oeste de esa calle, reflejadas en el mapa obrante al folio 12 del informe pericial y que coinciden con las viviendas 30 y 32 situadas en frente de las parcelas NUM000 y NUM001 , fueron edificadas en los años 1993 y 1994 respectivamente, por lo que si esa urbanización ha tenido distintos grados de ejecución estando absolutamente abandonada en algunas partes, lo que se acredita en sentencia nº 258 de 14 de abril de 2011 , lo que a la parte actora convenía era demostrar que en 1991 sus terrenos ya disponían de suministro eléctrico, acceso rodado y aceras y encintado de aceras. Pues bien, el hecho de que exista una arqueta cerrada que es lo que la perito informa que existe en la actualidad no demuestra que en el año 1.991 ya estuviera y esos terrenos dispusieran de tal suministro, máxime cuando las viviendas de enfrente ni siquiera estaban construidas en esa fecha.

También hemos de reseñar tal y como ya recoge la sentencia nº 258 de 14 de abril de 2011 , en el curso de actuaciones penales contra quien fuese Alcalde de Andratx y el Jefe del Área de Urbanismo de ese Ayuntamiento, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma dictó la sentencia número 75/08 , sentencia que obra también en estos autos aportada con la contestación a la ampliación de la demanda del Consell Insular, en la que en el examen de determinada acusación presentada, en cuanto aquí puede interesar, se alude a los primeros pasos de la tramitación que años después, casi diez, desembocaría en las Normas Subsidiarias que hoy se examinan, y en ella se dice que la autoridad urbanística autonómica requirió entonces al Ayuntamiento la justificación del carácter urbano del ANEI 30 e incluso impuso también prescripción a ese respecto, llegando la sentencia penal a considerar que '...ello jamás se justificó, pues no era posible hacerlo, ni el carácter urbano, ni que tal carácter fuera anterior a la aprobación de la Ley Espacios Naturales'.

Por lo demás las parcelas del recurrente se encuentran en la parte más alta de la urbanización y tienen una acusada pendiente y en su parte del fondo esa pendiente se acentúa muy pronunciadamente llegando caso a la verticalidad, de forma que su morfología determinó que la LEN declarara esos terrenos zona ANEI nº 30 con la excepción de aquellos que tuvieran ya la consideración de urbanos en esa fecha, cuestión esta que a falta de acreditación de la parte, a quien incumbe la carga probatoria de tener esos terrenos todos los servicios exigibles existentes en enero de 1.991 determina que no se considere que ese suelo tuviera la condición de urbano al no haber demostrado la parte que el Plan Parcial hubiera sido enteramente ejecutado a dicha fecha.

A tal efecto las sentencias dictadas en esta Sala a los números nº 500/2006 de 30 de mayo de 2006 y la nº 245/2003 de 24 de marzo de 2003 no suponen una contradicción con lo que ahora se resuelve, porque en aquellas dos sentencias la Sala lo que indicó fue que esos terrenos al tener el Plan Parcial aprobado el suelo tenían la condición de urbano, lo que no se niega en esta sentencia. Pero no se analizó en aquellas resoluciones si el Plan Parcial se había ejecutado enteramente en el año 1991. Es ahora cuando se analiza esa concreta cuestión, y es cuando llegamos a una solución distinta pues distintos han sido los argumentos reflejados en aquellas sentencias y en el debate de autos. Y lo que ahora se indica aun cuando resulta distinto de lo que se indicó en aquellas sentencia no entra en colisión con ellas y además es coincidente con lo que esta misma Sala resolvió en Sentencias 228 de 25 de marzo de 2009 o 258 de 14 de abril de 2011 , sobre parcelas sitas en la misma urbanización e incluídas en el mismo Plan Parcial cuando entró a conocer el grado de ejecución de dicho Plan Parcial y hasta con la sentencia nº 891 de 6 de octubre de 2.010 en relación a la ejecución de la sentencia nº 500/2006 de 30 de mayo , declarando la Sala la imposibilidad material y legal de ejecutar aquella sentencia por ser los terrenos hoy en día inedificables conforme a las NNSS de 2.007 al tener la condición de suelo ANEI.

La Sentencia 500/2006 citada por la parte actora se apoyaba en la siguiente argumentación:

'Sin embargo tal afirmación no puede ser estimada, pues siendo cierto ello, no cabe olvidar lo dispuesto en elartículo 3, de la Ley 1/91, de Espacios Naturales, que excluye, 'en cualquier caso, de las Areas Naturales de Especial Interés, los suelo clasificados como urbanos a la entrada en vigor de esta Ley', y producida la afirmación, a través de la certificación urbanística aludida, de la existencia de la Urbanización con Proyecto aprobado y ejecutado, y no acreditado su inexistencia con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley -carga procesal de prueba que debe corresponder al Ayuntamiento habida cuenta la existencia de tal certificación-, procede decretar la inadecuación a derecho de la denegación impugnada. Consecuencia de todo lo anterior, aun reconociendo que las parcelas no tienen las dotaciones que en la legislación actual se exigen, si tiene las dotaciones que contemplaba el Plan Parcial aprobado que no preveían la dotación de suministro de agua de la red ni evacuación de aguas residuales -como se señala en el informe pericial-, pero si la recogida del agua en aljibes y fosas sépticas. Por tanto ejecutada la urbanización de acuerdo con las previsiones del plan entonces vigente, procede, por lo dicho anteriormente, revocar la sentencia y declarar el derecho del actor a obtener la licencia solicitada.'

Ahora y en este debate es cuando se ha practicado prueba en relación a si esos servicios existían o no en enero de 1.991 en las parcelas de autos, ciertamente vecinas a las examinadas en esa sentencia, y se ha concluido de la prueba practicada que no se ha probado que el suministro eléctrico ya existiera en esa fecha en dichas parcelas. Motivo por el cual debe considerarse que esos terrenos, a pesar de tener Plan Parcial aprobado, en enero de 1.991 no tenían la condición de suelo urbano por no haber sido enteramente ejecutado en esa fecha dicho Plan.

En definitiva la clasificación de las parcelas NUM000 y NUM001 como suelo ANEI y por lo tanto no urbanizable que contemplan las NNSS de 2.007, terrenos que no se ha demostrado que tuvieran la condición de urbanos cuando la LEN cuando entró en vigor los incluyó en la zona ANEI nº 30, y en donde el Plan Territorial los recoge con la misma grafía que detalla la Ley 1/1991, debe confirmarse íntegramente. Por lo tanto cumple la desestimación del pedimento principal y subsidiario de los puntos 1º y 2º del suplico de la demanda.

CUARTO:Resuelta esta cuestión procede ahora el análisis del punto 3º que en forma subsidiaria pretende la parte actora, consistente en la declaración de responsabilidad patrimonial por importe de 448.000 euros más intereses que la parte pretende por la pérdida de valor de las fincas objeto de autos, cuestión que ya demandó ante la Administración insular y ante el Ayuntamiento de Andratx sin que estos contestaran en forma expresa a dichas reclamaciones.

El recurrente adquirió esas fincas en escritura pública de compraventa celebrada ante el Notario de Andratx D. Luis Terrasa Jaume el 7 de junio de 1.999 obrante al nº 1.116 de su protocolo. En dicha escritura se declaró el precio de 72.121'45 euros o 12.000.000 de pesetas por las dos fincas, a razón de 6.000.000 de pesetas cada una.

La parte presentó el 9 de mayo de 2008 sendas peticiones ante el Consell Insular y el Ayuntamiento de Andratx reclamando la suma de 448.000 euros en base al informe pericial de parte emitido por el Arquitecto D. Daniel visado a fecha 9 de abril de 2008 por el COAIB que declara ser este el valor del aprovechamiento urbanístico que dichos solares tenían frente a la condición de suelo no urbanizable ANEI. Y la parte indica que la ley contempla indemnizar a los propietarios cuyas expectativas resulten defraudadas por las variaciones que se introduzcan en el planeamiento.

El artículo 7-2 de la Ley 8/2007 de 28 de mayo aplicable a tenor de la fecha de la petición planteada por la parte recurrente, dispone que 'La previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo. La patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística'

Cuando la parte adquirió ese terreno en el año 1.999 lo adquirió con las circunstancias de no tener esas parcelas la condición de urbanas al no haberse demostrado que el Plan Parcial hubiera sido enteramente ejecutado en el año 1.991 de forma que desde esa fecha tenían la condición de suelo ANEI y no eran edificables. Que en la escritura de compraventa se hable de 'solares' no significa que tengan esa condición.

Así las cosas y solamente por el hecho de tener esos terrenos la condición de suelo ANEI no supone la posibilidad de generar la indemnización que pretende esa parte pues nada ha hecho para patrimonializar la materialización de su derecho de propiedad sobre esas fincas, derecho que en todo caso se circunscribe a los que el planeamiento le otorga, según la condición de ese suelo, que en este caso era un suelo ANEI y por lo tanto no edificable. En consecuencia en ningún la caso la parte ha patrimonializado aprovechamiento urbanístico alguno, por lo que debe desestimarse también la pretensión indemnizatoria por ese concepto.

Llegados a este punto cumple desestimar íntegramente el recurso contencioso y confirmar la legalidad del acuerdo impugnado de aprobación definitiva parcial de las NNSS de Andratx.

QUINTO:En materia de costas no se considera oportuno hacer especial pronunciamiento de las causadas en esta instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

PRIMERO: DESESTIMAMOSla inadmisibilidad denunciada por las partes demandadas.

SEGUNDO: DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVOseguido a instancias de D. Anibal contra el Acuerdo del Consell Insular de Mallorca de 26 de abril de 2007 de aprobación definitiva parcial de las Normas Subsidiarias de planeamiento del término municipal de Andraxt publicadas en el BOIB de 10 de mayo de 2.007 nº70

TERCERO: CONFIRMAMOSla legalidad de las NNSS de Andratx impugnadas en lo que se refiere a las parcelas NUM000 y NUM001 de la manzana Segunda de Cala LLamp.

CUARTO: DESESTIMAMOSel recurso contencioso interpuesto contra la denegación presunta de la petición en concepto de responsabilidad patrimonial planteada por el recurrente contra el Consell Insular de Mallorca y contra el Ayuntamiento de Andratx el 9 de mayo de 2008 por los daños ocasionados al recurrente por la desclasificación de esas parcelas confirmando la legalidad de los actos presuntos impugnados.

QUINTO:Todo ello sin costas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución y adviértase que contra la misma conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cabe recurso de casación para ante el Tribunal Supremo en el plazo de diez días previo depósito de 50 euros.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe.