Sentencia Administrativo Nº 252/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 9/2013 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Hernández Cordobés

Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro

Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife 28 de noviembre del 2014, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo seguido con el nº 9/2013, interpuesto por SAT PROFUR, representado/a por el Procurador de los Tribunales Doña Francisca Adán Díaz y dirigido/a por el Abogado Doña Rosa Mª Enseñat Bueno , habiendo sido parte como Administración demandada CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, GANADERÍA, PESCA Y ALIMENTACIÓN y en su representación y defensa el Letrado de sus Servicios Jurídicos, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- Por resolución de fecha 6 de noviembre del 2012 dictada por la Dirección General de Agricultura y Desarrollo Rural de la Consejería demanda se acordó el reintegro parcial de la subvención en su día concedida al amparo de la orden 25 de mayo del 1995, mediante resolución de fecha de 13 de noviembre de 1995, por importe de 17.623,13 euros.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, anulando la resolución recurrida por prescripción del derecho de la administración a exigir el reintegro parcial de la en su día concedida ,así como de los actos dictados como consecuencia de ellos, entre ellos la resolución nº 2382 de igual fecha por la que se declaran los derechos económicos de naturaleza pública no tributaria a favor de la administración pública recurrida. Con expresa condena en costas que incluyan las tasa de la ley 10/2012 por temeridad y mala fe.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado, condenando en costas a la recurrente.

SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO: Conclusiones, votación y fallo

Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en el día de hoy, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso examinar la adecuación o no a derecho de la resolución de fecha 6 de noviembre del 2012 dictada por la Dirección General de Agricultura y Desarrollo Rural de la Consejería demanda se acordó el reintegro parcial de la subvención en su día concedida al amparo de la orden 25 de mayo del 1995, mediante resolución de fecha de 13 de noviembre de 1995, por importe de 17.623,13 euros.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

Prescripción del derecho de la administración al reintegro de la subvención

No han existido actuaciones administrativas con virtualidad de enervar la prescripción durante ocho años.

Errónea interpretación de la administración sobre la prescripción en programas plurianuales

Aun acogiendo dicha interpretación se había producido la prescripción dado que el cierre del programa se efectuó el 2/7/2007.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

La subvención fue cofinanciada con cargo al FEOGA-O, tanto al programa operativo ARINCO en el periodo 1994/1999 como en el de mejora de las estructuras en las regiones objeto nº 1 en España años 2000/2006.

La imputación a un programa operativo o a otro no influye en la resolución de reintegro.

No existe prescripción conforme al art. 3.1 del Reglamento CE 2988/1995 del Consejo de 18/12/1995.

Se ha producido interrupción por actuaciones de la administración con conocimiento del recurrente.

Se trata de un programa plurianual, por lo que el plazo de prescripción de cuatro años no puede iniciarse antes de la cierre de dichos planes por la Comisión.

SEGUNDO: Concedida a la recurrente subvención mediante resolución nº 2040 de 13 de noviembre de 1995 por norte de 245.453,49 euros posteriormente modificado mediante resolución de 26/4/1999 a 238.651,72 euros, se emitió por la Intervención General informe de control financiero de la ayudas concedidas el día 28 de noviembre del 2003 del que se concluye que no se han podido comprobar gasto realmente abonados por importe de 30.364,05 euros, unido al folio 56 del expediente administrado DVD.

El 26 de marzo del 2007 la intervención general insto a la Consejería a la incoación de procedimiento de reintegro parcial de las ayudas concedías por importe de 17.623,13 euros por considerar que el incumplimiento de la hoy recurrente constituye causa de reintegro, conforme al art. 37.1 de la LGS .

El día 29 de octubre del 2009 l intervención general puso de manifiesto a la Consejería nuevamente la falta de inicio del procedimiento de reintegro, dictando el día 2 de diciembre del 2009 resolución de inicio de dicho procedimiento que fue declarado caducado mediante resolución de fecha 10 de diciembre del 2010.

El día 16 de diciembre del 2011 nuevamente la Intervención General mediante escrito de fecha 19 de diciembre de dicho año insta a la administración a fin de que iniciara nuevo procedimiento de reintegro o a que planteara discrepancia sobre su incoación.

El 25 de enero del 2012 se dicta resolución de inicio de procedimiento de reintegro que después de seguir sus trámites finalizó con el dictado de la resolución objeto de impugnación en el presente recurso, dictada el día 6 de de noviembre del 2012 por la que se acordaba el reintegro parcial de 17.623,13 euros más 9.745,74 euros por los intereses de demora devengados hasta dicho día.

Dictándose el mismo día resolución por la que se declara derechos económicos de naturaleza publica no tributarios a favor de las administraciones públicas la cantidad a reintegrar.

Durante la sustanciación del expediente de reintegro se recabaron diversos informes sobre la posible prescripción del derecho a exigir el reintegro, a la vista de la fecha de concesión, fecha d incumplimiento, fecha de informe de control financiero, fecha de inicio del último expediente. Existiendo opiniones diversas, así el informe del servicio jurídico y de la consejería demanda fue favorable a la prescripción, partiendo de la interpretación que esta Sal a había dado al art. 3.1 del Reglamento CEE2988/95 , así como la sentencia del Tribunal Supremo recaída en el recurso seguido bajo el número 1639/09 .

Frente a dicha interpretación se alzó la Intervención General entendiendo que las sentencias de esta Sala no constituían jurisprudencia y que otros TSJ dictaban sentencia en sentido diferente. Y que por otra parte una única sentencia del Tribunal Supremo n constituía jurisprudencia.

Todo ello aparece recogido en el expediente administrativo remitido en DVD folios 67; 78; 85; 118; 143; 147; 160; 177; 187 entre otros.

La recurrente alega en primer lugar la prescripción del derecho de la administración a exigir el reintegro de la subvención.

TERCERO: En el análisis de la cuestión suscitada en torno a la subvención concedida en su día mediante resolución de fecha 13 de noviembre de 1995 con cargo a fondos europeos, parte la administración de que se trata de una subvención plurianual por cuanto los fondos proceden de dos fondos europeos el primero aprobado para 1994/1999 y el segundo para el periodo 2000/2004, y por otra parte, de la interpretación que ha de dársele al art. 3.1 del Reglamento CEE 2988/95 del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, partiendo en el informe obrante al folio 67 del expediente administrativo que el primero de los programas tuvo su cierre en el año 2007 y el segundo en el 2009, por lo que en modo alguno podía haber prescrito el derecho de la administración con anterioridad a la fecha de cierre de dichos programas por mor del art. 3.1 del citado reglamento europeo.

Esta Sala de modo reiterado, y no solo en las sentencias recogidas en los informes contenidos en el expediente administrativo, ha mantenido idéntico criterio, así en el recurso 388/2011 , examinada una subvención de cuyo reintegro se trata que es plurianual ha declarado que ya esta 'Sala el 19/11/2011 en el recurso contencioso administrativo seguido bajo el número 395/2010:' En igual línea y teniendo en cuenta que las subvenciones cuestionadas estaban incluidas en el Programa Operativo Integrado de Canarias, para el Desarrollo Rural, período 2000-2006, siendo financiadas por la Unión Europea a través del FEOGA-O (Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agraria, sección Orientación), se vale de ello la Administración demandada para significar que, acorde con lo dispuesto en el art. 6.1 de la Ley General de Subvenciones , gozan de primacía las normas del Derecho Comunitario sobre las nacionales y ha de aplicarse prioritariamente en materia de prescripción el art. 3.1 del Reglamento (C E ) no 2988/95 del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, norma que tras disponer que el plazo de prescripción de las diligencias será de cuatro años a partir de la irregularidad prevista en el apartado 1 del art. 1, permitiendo, no obstante, a las normativas sectoriales el poder establecer un plazo inferior que no podrá ser menor de tres años, regula luego el cómputo del plazo prescriptivo, que, tratándose de irregularidades continuas o reiteradas, se iniciará a partir del día en que se haya puesto fin a la irregularidad, mientras que en el caso de los programas plurianuales, se extenderá aquél en todo caso hasta el cierre definitivo del programa, precepto éste de Derecho Comunitario que, al igual que el art. 39.2 a ) y c) de la Ley General de Subvenciones , revelan la diferenciación existente entre subvenciones de realización instantánea y subvenciones de actividad o conducta prolongada en el tiempo, refiriéndose a esta última modalidad la expresión 'programas plurianuales', que al incluir aquellas subvenciones cuyo plazo de ejecución comprende varios ejercicios, en cuanto se proyectan sobre una conducta a mantener durante un tiempo prolongado, trae ello consigo que no deba computarse el plazo de prescripción sino hasta la finalización de la plurianualidad, puesto que mientras no venza dicho término no podrá saberse si el beneficiario de la subvención ha mantenido o no la actividad o comportamiento, situación ésta bien distinta a la de las subvenciones que tienen por objeto actuaciones concretas y de realización instantánea y a las que se impone una fecha para su justificación, modalidad en la que el derecho puede ejercitarse desde que venció el plazo para justificar la actividad o inversión concreta y a la que responden precisamente las subvenciones otorgadas a la entidad recurrente por resoluciones de 20 de noviembre de 2001 y 19 de agosto de 2003, al amparo de convocatorias distintas por Órdenes Departamentales de 27 de julio de 2001 y 20 de marzo de 2003, por valor respectivo de 107.584'99 y 122.353'46 euros (distribuida esta última en dos anualidades: 93.355'69 euros, el día 7 de enero de 2004; y 28.977 euros, el 9 de diciembre de 2004) y que habían de justificarse en 14 de diciembre de 2002 la primera de dichas subvenciones y en 15 de octubre de 2003 la segunda, con la consecuencia de no ser aquí aplicable el inciso final del párrafo segundo del art. 3.1 del Reglamento (CE ) no 2988/95 del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, que relativo a los programas plurianuales, extiende en todo caso el plazo de prescripción hasta el cierre definitivo del programa, ya que como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2010 , desestimatoria del recurso de casación interpuesto por la Administración contra la sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 2009 transcrita la demanda, no es de aplicación la previsión del inciso final del párrafo segundo del art. 3.1 del Reglamento (CE ) 2988/95 'para el beneficiario que recibe una subvención única imputada en su totalidad a una sola anualidad', criterio del que participa tanto la subvención concedida a la actora por resolución de 20 de noviembre de 2001, como la otorgada luego por acto de 19 de agosto de 2003, que dimanan de distintas convocatorias y son independientes la una de la otra, correspondiendo a diferentes anualidades.'

En el presente recurso la subvención si bien se concede de modo plurianual, se recoge en las bases de la convocatoria, que se constituyen en ley de la subvención, que el incumplimiento de cualquiera de las condiciones y obligaciones asumidas por los beneficiarios dará lugar al reintegro, y dicho incumplimiento, en el caso presente, esto es el relativo al reintegro acordado al recurrente D. Cirilo, tal como se recoge en el expediente remitido por la administración, desde el 30/10/2006 se incurre en incumplimiento de las condiciones previstas en la base 4-1 b 3º; base 5 (6) y base 9- 1, lo que determina que el momento de inicio del cómputo deba ser identificado con dicho momento concreto que hizo que la subvención correspondiente al año 2006 no le fuera otorgado, por tanto no habrá que estarse a la fecha final de mantenimiento o de efectivo pago de la última anualidad, sino que a la vista de que el incumplimiento se apreció por la administración durante la subsistencia de la subvención concedida y ello determinó que no le fuera abonado la última anualidad será a partir de dicho momento cuando se inicie el cómputo del plazo de prescripción.

De modo que si el 30/10/2006 se produjo el incumplimiento, puesto de manifiesto en el expediente a través del informe de fecha 20/8/2007 será a partir de aquel momento cuando se inicie el plazo de prescripción, de modo que a la fecha de inicio del procedimiento tendente a obtener el reintegro de lo improcedentemente concedido el día 18/5/2011 el plazo de prescripción ya había transcurrido.'

Y en el recurso nº 248/2011 dijimos, en relación a la tardanza en el inicio de un procedimiento de reintegro una vez notificado a la administración el informe definitivo, que 'una vez dictado el informe definitivo y notificado a las partes, y a la administración, la misma no inicia el procedimiento de reintegro hasta el día 5/11/2008 siendo, dicho procedimiento, declarado caduco mediante acuerdo de 5/8/2010 y no iniciándose el nuevo procedimiento de reintegro hasta el 11/1/2012.

Encontrándose en dicho momento en vigor el art. 51 de la Ley General de Subvenciones conforme al cual y en relación a los efectos de los informes de control financiero señala en su número 1º que 'Cuando en el informe emitido por la Intervención General de la Administración del Estado se recoja la procedencia de reintegrar la totalidad o parte de la subvención, el órgano gestor deberá acordar, con base en el referido informe y en el plazo de un mes, el inicio del expediente de reintegro, notificándolo así al beneficiario o entidad colaboradora, que dispondrá de 15 días para alegar cuanto considere conveniente en su defensa.' Y como consecuencia del incumplimiento del plazo de un mes en dicho artículo contenido prevé el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones en su artículo 96.4 que ' El transcurso del plazo de un mes previsto en el art. 51 de la Ley General de Subvenciones sin que se hubiera iniciado el procedimiento de reintegro en los términos previstos en el art. 94 de este Reglamento, o, en su caso, se hubiera planteado la oportuna discrepancia, tendrá los siguientes efectos:

b) No se considerará interrumpida la prescripción por las actuaciones de control financiero de las que la propuesta de inicio del procedimiento trajera causa.'

De modo que al momento de iniciarse el primer expediente de reintegro ya había transcurrido el plazo de un mes fijado legalmente lo que determinó la no interrupción de la prescripción como consecuencia del mismo, pero es más, declarada su caducidad la administración nuevamente incumplió el plazo de un mes para el inicio y mantenimiento en su caso del efecto interruptivo de la prescripción del informe de control financiero, lo que determina que al momento del dictado de la resolución poniendo fin al procedimiento de reintegro parcial de la subvención se hubiera producido la prescripción del derecho de la administración a su exigencia.'

Finalmente en el recurso 88/2012, en igual sentido el recurso 246/2011, se señaló que 'La declaración de caducidad de los dos primeros expedientes de reintegro supone que ha transcurrido sobradamente el plazo de prescripción, teniendo en cuenta la fecha de notificación del informe definitivo a la Dirección General el 8 de noviembre de 2005, y la fecha de incoación del expediente de reintegro objeto del recurso el 10 de agosto de 2010. Aun sin necesidad de entrar a examinar la eficacia interruptiva de las actuaciones de control financiero en aplicación de lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre , y 96.4 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, Reglamento de la Ley General de Subvenciones , disposición ésta última aplicable conforme a los pronunciamientos de la Sala y Sección, sentencias de 6 de febrero de 2009 (recurso 225/2008 ) y 17 de marzo de 2010 (recurso 237/2008 ), señalando que desde la vigencia del reglamento la Administración viene obligada a incoar el expediente de reintegro en el plazo de un mes, para entender que las actuaciones de control financiero tengan efectos interruptivos de la prescripción de la acción de reintegro. '

Lo que determinó que el fallo de dicha sentencia fuera estimatorio 'anulando la resolución objeto del recurso, resolución de la Dirección General de Agricultura y Desarrollo Rural de 22 de marzo de 2011'.

Las anteriores sentencias fueron dictadas antes de la resolución del procediendo de reintegro seguido frente a la recurrente, y eran conocidas por la administración, dando respuesta a las cuestiones planteadas por las partes y dudas suscitadas por la propia administración. Y dado el principio de igualdad y seguridad jurídica contemplado en la CE procede su reiteración en la presente sentencia y aplicación al presente recurso.

Así, habiéndose acreditado el incumplimiento en informe de la Intervención General de 28/11/2003, la administración no inició procedimiento de reintegro hasta el 2/12/2009 que caducó y así fue reconocido por la propia administración en resolución de 10/12/2010, por tanto careció de efecto alguno interruptivo de la prescripción.

Por otra parte, una vez declarada dicha caducidad, no fue hasta más de un año después, el día 25/1/2012, cuando se inició el nuevo expediente de reintegro, incumplimiento el plazo fijado en la LGS, artículo 51 y art. 96.4 del Reglamento de dicha ley ya vigente y aplicable en dicho momento, por lo que privó del efecto interruptivo de la prescripción a dichas actuaciones y del informe de control financiero en su día efectuado.

Sin que ofrezca dudas en el presente recurso la prescripción del derecho de la administración, pues aun cuando los cierres de los programas se hubieran producido con posterioridad, el incumplimiento se constató a la fecha del informe definitivo, siendo a partir de dicho momento en el que se inició el computo del plazo, sin que por la administración se efectuara actuación alguna, válida, tendente a la obtención de dicho reintegro, a pesar de los numerosos requerimientos a ella dirigidos, y cuando lo incoó se dejó caducar el procedimiento y así fue declarado, procediendo al inicio del nuevo transcurrido, sobradamente, el plazo fijado legalmente para evitar la prescripción de su derecho.

CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el Art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede hacer expresa condena en costas a la administración demandada al apreciar en su actuación temeridad, dado que teniendo conocimiento del criterio reiterado de esta Sala en la materia objeto del presente recurso, lo despreció, obligando al hoy recurrente a interponer el presente recurso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar íntegramente el recurso interpuesto, anulando los actos administrativos impugnados por no ser conforme a Derecho, declarando prescrito el derecho de la administración a exigir el reintegro de la subvención.

Con expresa imposición de las costas causadas a la administración demandada por temeridad.

NOTIFICACIÓN SIN RECURSO

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella NO cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.