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Última revisión
08/11/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 252/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 355/2020 de 24 de Junio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 24 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, JUAN ALBERTO
Nº de sentencia: 252/2021
Núm. Cendoj: 48020330012021100260
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1701
Núm. Roj: STSJ PV 1701:2021
Encabezamiento
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En Bilbao, a veinticuatro de junio de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 355/2020 y seguido por el procedimiento ordinario contra la Resolución 012/2020 de 24 de Enero del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma del País Vasco que estimó el recurso especial interpuesto por la UTE Ferrovial Servicios S.A. e Iberdrola Clientes S.A.U. contra el Acuerdo de 18-10-2019 de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Vitoria que adjudicó a la recurrente, Giroa S.A.U. el contrato de 'gestión sostenible del suministro energético de combustible y mantenimiento integral con garantía total de las instalaciones de climatización (calefacción, aire acondicionado, ventilación) y agua caliente sanitaria en edificios municipales.
Son partes en dicho recurso:
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Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
Antecedentes
Fundamentos
El informe de 5-09-2019 de los Técnicos del Ayuntamiento de Vitoria (documento 80 del expediente aportado por esa entidad) descontó de la oferta económica (sobre 3) de la recurrente, fijada en 4.641.651,08 €, IVA incluido, 39.770, 63 €, IVA incluido, y de la presentada por la UTE codemandada, fijada en 2.608.419, 08 €, IVA incluido, 729.771, 13 €, IVA incluido, a efectos de la valoración de dicha oferta con arreglo al criterio 7 del PCAP, por considerar que las inversiones previstas en esas sumas ( las descontadas) , no constituían obras de mejora de ejecución voluntaria por el adjudicatario (Apartado 1º del PCAP : Prestación P5); en razón a lo siguiente:
' Las inversiones contempladas como inversiones de P5 que se excluyen son intervenciones exigidas en el calendario de renovación de equipos de la prestación P3 y que el licitador presenta en el sobre 2, por lo cual no pueden ser objeto de valoración en este criterio; son inversiones a las que están obligados por pliego técnico dentro de la prestación P3 ' Garantía total' y que se indican en el ANEXO II del PCT. Igualmente se exige que los nuevos equipos o conjunto de materiales que se instalen bajo esa prestación, deberán ser de primeras marcas y de última tecnología.
Estas inversiones planteadas afectan a equipos que han alcanzado el fin de su vida útil teniendo en cuenta la antigüedad establecida en el PCT (pág. 42) y su sustitución es obligatoria en el marco de la prestación P3'.
Así, en aplicación del criterio de valoración de la oferta económica (sobre C) expuesto en apartado 7º del PCAP ( ' La oferta que mayor volumen económico de inversión voluntaria presente obtendrá la máxima puntuación del apartado (70 puntos). Para valorar el resto de las ofertas se dividirá cada una de ellas entre la oferta de mayor porcentaje y el resultado se multiplica por 70', el licitador nº 1 ( la recurrente) obtuvo 70 puntos y el licitador 3 ( la UTE codemandada) obtuvo 28, 58 puntos).
La Resolución recurrida del OARC de la CAPV estimó el recurso interpuesto por la UTE Ferrovial Servicios S.A e Iberdrola Clientes S.A. contra la mencionada adjudicación contractual con los siguientes fundamentos:
' (......).
1) Como se ha señalado anteriormente, el criterio debatido se establece en unos pliegos firmes y consentidos, vinculantes también para el órgano de contratación. La citada vinculación no solo implica respetar en el procedimiento de adjudicación el contenido del criterio, tal y como se establece en los pliegos, sino también su misma condición de criterio automático, igualmente fijada en la documentación contractual; en este sentido, la sola clasificación del criterio como sujeto a fórmula tiene ya varias consecuencias relevantes, como son el orden de apertura del archivo en que se contiene para garantizar la evaluación separada establecida en el artículo 146.2 de la LCSP y, especialmente por lo que importa al asunto, la prohibición radical de que en su aplicación el órgano de contratación pueda introducir ningún elemento subjetivo o juicio discrecional o valorativo, con la paralela consecuencia de los licitadores tienen el derecho a esperar que el procedimiento de adjudicación se conduzca en esos estrictos términos y no en otros distintos.
2) Lo expuesto en la letra a) anterior implica que la aplicación del criterio no permita que el órgano de contratación excluya del importe total propuesto por el licitador ( única cifra que debe introducirse en la fórmula) las cantidades atribuidas a inversiones obligatorias, porque ello requiere la concreción de un concepto jurídico indeterminado ('inversión en intervenciones de mejora de ejecución voluntaria'), como se deduce de su definición en el punto 1º de la carátula del PCAP (que incluye elementos como 'interés suficiente'9 o de la respuesta a la pregunta 47, operación para que se precisa una apreciación subjetiva vedada por las reglas del procedimiento. Por ello, el poder adjudicador ha convertido un criterio automático en un criterio discrecional, aunque con un fuerte fondo reglado, conformado por la propia fórmula.
3) Tampoco es aceptable que mediante la respuesta a una consulta se pretenda alterar el contenido de un criterio de adjudicación, menos aún la misma naturaleza de una de aplicación automática, introduciendo en él aspectos subjetivos, pues ello significaría tanto como modificar los pliegos fuera del procedimiento legalmente determinado para ello (ver, por ejemplo, la Resolución 211/ 2019 del OAR7KEAO); con independencia de esta observación, este Órgano estima que la respuesta a la pregunta 27, alegada por el poder adjudicador, en ningún caso ampararía la actuación impugnada, pues se limita a decir que la puntuación obtenida en un criterio no condiciona la que se vaya a obtener en otro, lo cual es evidente, porque ambos se rigen por especificaciones distintas.
4) Finalmente, la actuación de la Administración ha contradicho materialmente el principio de valoración separada del artículo 146.2 de la LCSP. Debe tenerse en cuenta que el informe técnico que sustenta la evaluación del criterio discrecional 'Valoración técnica de la prestación P5 Obras de mejora de ejecución voluntaria por el adjudicatario' no hace ninguna mención a que alguna de las mejoras propuestas en él por el recurrente no fuera realmente una 'inversión en intervenciones de mejora de ejecución voluntaria', lo que resulta llamativo a la vista del abultado porcentaje de obras y del importe que luego se ha descontado en la aplicación del criterio automático. Por lo tanto, el descuento efectuado al estar basado en apreciaciones contrarias a las que fundamentan la puntuación atribuida en los criterios discrecionales o de dicho descuento es, de hecho, una revisión de la evaluación de dichos criterios, efectuada a la vista de la documentación sobre criterios automáticos'
1.- La Resolución recurrida se sustenta en una aplicación parcial y descontextualizada de los Pliegos , esto es, atendiendo exclusivamente a la prestación voluntaria (P5) y prescindiendo, así, de las previsiones sobre la prestación obligatoria (P3) y a la necesaria correlación entre ambas y con otras estipulaciones de aquellos; y la consecuencia de tal análisis es la calificación como discrecional de la valoración de la oferta económica, ajustada estrictamente a los Pliegos ( Apartados 1º del PCAP y 4.3 del PCT).
Y es que la valoración de la oferta de inversiones voluntarias ( sobre C) no se hizo con arreglo a criterios de discrecionalidad o apreciación subjetiva, sino a los criterios reglados ( prestaciones obligatorias vs. voluntarias) establecidos por los Pliegos, y con la finalidad de que no fuesen valoradas como inversiones de mejora voluntaria prestaciones que conforme a los Pliegos eran obligatorias y de garantía total y, por lo tanto, de no incurrir en duplicidad en la valoración de las ofertas económicas.
Se cita la STSJ de la Comunidad Valenciana 77/ 2012 de 22 de Febrero.
2.- La aplicación de la fórmula automática (Apartado 7 del PCAP: Volumen de inversión derivado de la prestación P%, hasta 70 puntos) requieres atender única y exclusivamente a los valores predeterminados por los Pliegos, y no a los que estime arbitrariamente el licitador en su oferta.
La antedicha cláusula no prevé la valoración de cualquier mejora sino de aquellas que, con arreglo a los Pliegos, constituyan prestaciones de ejecución voluntaria por oposición a las definidas como obligatorias, y por esa razón fueron excluidas de la ofertas presentadas por la adjudicataria ( la recurrente) y por la UTE codemandada no subsumibles en el concepto reglado de mejoras voluntarias.
3.- La Resolución recurrida no es congruente con las Resoluciones 064/ 2019 de 28 de marzo y 176/2019 de 22 de Octubre, del mismo Órgano, respecto a la aplicación, no discrecional, de los criterios sujetos a fórmulas.
4.- El Ayuntamiento de Vitoria excluyó las inversiones no tenidas por voluntarias, de la valoración de las ofertas económicas de los licitadores (sobre C) , separadamente de la valoración anterior de la oferta técnica ( sobre B) y, por lo tanto, a salvo la valoración de esa última. Así, el hecho de que la valoración de la propuesta de la UTE incluida en el sobre B, concerniente a las mejoras voluntarias (P5) no se hubieran excluido las inversiones no computadas en la valoración de la oferta económica por no tener aquel carácter, no era óbice a esta última decisión cuando el Ayuntamiento tuvo certeza sobre la doble imputación y conocimiento del importe de las inversiones previstas.
5.- Las inversiones en mejoras de carácter voluntario excluidas de la valoración de la oferta de la UTE ( 32 calderas de condensación, 8 climatizadoras y 1 deshumectadora) no tienen el carácter de 'proyecto integral' ni suponen 'un cambio de criterio' ( excepciones a la regla de no sustitución de las prestaciones incluidas en P3, Garantía total por las inversiones de P5, según la respuesta a la pregunta 47) sino que responden a la obligación establecida en el PCT de que los nuevos equipos deben incorporar la última tecnología disponible.
Se adjunta a la demanda como Documento nº 5 un informe sobre las prestaciones P3 y P5 del PCT de la contratación.
La recurrente además de pedir que se anule el acto recurrido y la adjudicación a su favor del contrato, o subsidiariamente, que se retrotraigan las actuaciones para que el Ayuntamiento proceda a tal adjudicación, solicita la indemnización del beneficio dejado de percibir a consecuencia de la adjudicación del contrato a otro licitador, en cuantía del 6% de su oferta económica (30.138.293, 83 euros, IVA incluido).
1.- La Resolución recurrida del OARC de la CAPV es conforme a Derecho, porque el Acuerdo de adjudicación del contrato a la recurrente había vulnerado el principio de separación de la puntuación de las ofertas con arreglo a juicios de valor ( sobre B) y su puntuación con arreglo a fórmulas ( sobre C), recogido en el artículo 146.2 b) de la LCSP, en garantía de la imparcialidad y objetividad de la actuación del órgano de contratación; idem, la cláusula 9.2.2 del PCA ( Sobre nº 2. Documentación técnica para la valoración de los criterios de adjudicación de que dependan de un juicio de valor no cuantificable por fórmula del PCA) y la cláusula 10 del mismo Pliego (Procedimiento de valoración de las proposiciones).
Se cita la Sentencia de la Audiencia Nacional de 18-12-2013, Rec. 23/2013 y la STS de 22-10-2014, Rec. 3111/2013.
Así, la estimación de la pretensión de la recurrente comportaría de facto la revisión del Informe de valoración del sobre 2 (criterios sometidos a discrecionalidad técnica) una vez abierto el sobre 3( criterios sometidos a fórmula matemática, ya que los pliegos de la licitación no prevén ninguna clase de filtro que permita determinar qué inversiones, de las ofrecidas por los licitadores, pueden o no ser tenidas en cuenta a efectos de la aplicación de la fórmula de valoración de la oferta económica.
Se cita la Resolución 425/ 2016 de 3 de junio del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
2.- En la valoración de las ofertas económicas ( sobre C) se introdujo un criterio subjetivo de valoración contrario a los Pliegos y la aclaración de estos que hizo la Administración.
Las inversiones de mejora propuestas por esta demandada redundan en la eficiencia energética, implican una mejora evidente de las instalaciones y suponen ahorros de consumo muy superiores a los previstos por la inicial adjudicataria y, así, pueden ser calificadas como proyecto integral y/o cambio de sistema (aclaración del Ayuntamiento al PCT).
3.- Subsidiariamente, el Informe de valoración del sobre 2 estima erróneamente los porcentajes de ahorro energético que representan las inversiones ofrecidas por los dos licitadores en litigio; arbitrariedad y trato desigual en el descuento de las inversiones ( P5) ofrecidas por ambos y en la indebida valoración de las auditorías energéticas (P5) ofrecidas por la inicial adjudicataria ( la recurrente.
1.- En cumplimiento de la Resolución recurrida del OARC de la CAPV , el Ayuntamiento de Vitoria, previo informe técnico de valoración del sobre 3 con arreglo al criterio relativo al 'Volumen de inversión derivado de la prestación P5', sin las reducciones de inversiones aplicadas en el expediente en que se produjo la adjudicación anulada por dicha Resolución, adjudicó con fecha 29-05-2020 el contrato a la UTE Ferrioval-Iberdrola.
2.- Sobre la pretensión indemnizatoria por lucro cesante:
-De estimarse la pretensión principal de la recurrente, la adjudicación del contrato a favor de esta se produciría en los mismos términos de la adjudicación anulada por la Resolución recurrida del OARC , lo que privaría de objeto a la petición indemnizatoria.
-Subsidiariamente, la recurrente solo tendría derecho al beneficio dejado de percibir desde la fecha ( 20-05-2020), en suma equivalente al 6% del presupuesto de ejecución material, sin IVA, a prorratea del período transcurrido desde aquella fecha y la de reposición de la recurrente en la situación de adjudicataria; y no en el 6% del precio ofrecido por dicha parte para todo el tiempo ( 5 años) de la contratación.
' (....).
7.-Volumen de inversión derivado de la prestación P5 : hasta 70 puntos.
Los licitadores deberán indicar en su oferta el volumen económico de inversión en intervenciones de mejora de ejecución voluntaria que se comprometen a realizar durante la vigencia del contrato y ofertadas en el sobre 2, detallando los conceptos y el importe desglosado por edificio. El criterio del volumen económico de inversión será puntuado con un máximo de 70 puntos: la puntuación se otorgará de la siguiente forma:
La oferta que mayor volumen económico de inversión voluntaria presente obtendrá la máxima puntuación del apartado (70 puntos). Para valorar el resto de las ofertas se dividirá cada una de ellas entre la oferta de mayor porcentaje y el resultado se multiplica por 70'.
En cumplimiento de esa cláusula, los licitadores contendientes ajustaron su oferta económica en mejoras voluntarias (P5) a las incluidas con tal carácter en el sobre 'B', a efectos de su valoración con arreglo a juicios, concretamente, en el apartado 5 ( Valoración técnica P3) de esos criterios
El informe técnico de puntuación del criterio, sujeto a juicios de valor, a que nos acabamos de referir no excluyó ninguna de las propuestas que hicieron los dos licitadores respecto a la prestación 'P5. Obras de mejora de ejecución voluntaria por el adjudicatario'.
En cambio, ya abierto el sobre C ( ofertas económicas) y a efectos de la aplicación de la precitada fórmula de valoración del criterio 7 ( Volumen de la inversión derivada de la prestación P5) el informe de los técnicos municipal excluyó determinadas partidas, de las comprendidas en la oferta económica de los licitadores, por considerar que correspondían a inversiones de carácter obligatorio ( Prestación P3 : Garantía total), concepto que, según el punto 1º del epígrafe de la Carátula del PCAP, incluye la reparación y/o sustitución de los elementos deteriorados en la instalación, incluso la renovación por obsolescencia de los equipos incluidos en el Anexo 1del PCT, según se refleja en ese Pliego.
Así, no es que el órgano de valoración haya revisado las puntuaciones otorgadas a las ofertas técnicas, sujetas a juicios de valor, con posterioridad a la apertura del sobre C ( oferta económica) sino que en la puntuación de esta última ha retomado o reintroducido criterios de valoración tan acordes a la oferta técnica (sobre B) como impropios de la puntuación de la oferta económica (C).
La puntuación de la oferta económica, con arreglo a fórmulas, vengan estas expresadas en cifras y/o letras, no se compadece con ninguna operación valorativa; tan solo con la constatación de los datos contenidos en esa oferta que requiera la fórmula y su integración en esta; esto es, una operación de simple aplicación o cálculo.
Así, aunque la delimitación del concepto de inversiones obligatorias vs. mejoras voluntarias pudiera hacerse ( y formalmente, se ha hecho, atendiendo al calendario de renovación de equipos- prestación P3- previsto en el Anexo II del PCT) con arreglo a criterios establecidos en ese Pliego, esto es, un juicio de valor reglado y no puramente discrecional, según sostiene la recurrente, tal delimitación no deja de comportar una operación que no casa con el automatismo consustancial a la aplicación de la formula prevista por el PCAP para la puntuación de la oferta económica; en lo que hace, al caso, con arreglo al criterio 7 transcripto más arriba.
Antes bien, la tal delimitación no podía hacerse de una forma taxativa o puramente reglada, sino mediante exclusiones que encierran inevitablemente cierta discrecionalidad técnica, esto es, el contraste de las inversiones ofrecidas por los licitadores con el listado de instalaciones y equipos incluidos en el listado del Anexo I del PCT y el inventario de equipos por edificio( con la indicación, entre otras, de la fecha de su puesta en funcionamiento; relevante para determinar su renovación obligatoria - prestación P3- por obsolescencia) del Anexo II del mismo pliego.
Por lo tanto, la mejor o más completa descripción de la prestación P3-Garantía total que ofrece el apartado 4.3 del PCT, por referencia a los trabajos de reparación, sustitución y renovación necesarios para garantizar el correcto funcionamiento de las instalaciones y equipos relacionados en el ANEXO I no excusa un cierto margen de discrecionalidad o apreciación técnica en la aplicación de aquel concepto en oposición al de obras de mejora de ejecución voluntaria ( P5), con lo cual, no es que dichos conceptos puedan considerarse indeterminados sino que la subsunción en uno u otro de las prestaciones ofrecidas con ese carácter por los licitadores ( sobre B) a que se ha contraído su respectiva oferta económica ( sobre C) requiere un juicio o apreciación que excede ( sic, el informe de los técnicos municipales) de la simple verificación de los datos requeridos por la fórmula o aplicación automática de esta.
Y tal es, así, que el concepto de mejoras voluntarias (P5) por contraposición al de prestaciones obligatorias (P3) ha motivado la aclaración sobre el PCT - pregunta 47- publicada en el perfil de contratante, y una seria discrepancia de las partes sobre la conformidad de tal respuesta con las determinaciones de dicho Pliego.
Más aun no se explica la argumentación de las partes y el recurso a sus respectivos informes, sobre la calificación de las prestaciones, si obligatorias o de mejora voluntaria, excluidas en la valoración de la oferta económica, si no es por la indefectible aplicación de juicios de valor.
En conclusión, la valoración de la oferta económica ( criterio 7) ha infringido, según ha expuesto la Resolución recurrido, la regla de valoración separada de las ofertas técnica, sujeta a juicios de valor, y económica, sujeta a fórmulas, del artículo 146.2 b) de la LCSP, porque en la puntuación de las segundas se ha introducido un elemento valorativo en la configuración de los datos de la fórmula que no puede ser admitido sin mezclar juicios propios de la valoración de la oferta técnica con la operación, sin más, de cálculo a la que ha de atenerse la puntuación de la oferta económica.
La depuración o exclusión que ya en la fase de valoración de la oferta económica, abierto el sobre C), ha condicionado la aplicación de la fórmula de puntuación del criterio 7 (Volumen de inversión: P5) pudo hacerse, si acaso, en la valoración de las propuestas técnicas, pero no 'ex post' en incongruencia, además, con esa valoración.
Por último, el hecho de que también se hubieran excluido determinadas partidas de la oferta de la recurrente (aunque de cuantía muy inferior a la que representa las excluidas de la oferta de la demandada) , por no tener el carácter de mejoras o renovaciones voluntarias, según el mismo informe de valoración, no salva la infracción señalada, ya que tal reducción no ha sido neutral o indiferente al resultado de la licitación, sino que lo ha alterado en perjuicio de la UTE demandada.
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.ª ARANZAZU ALEGRÍA GUEREÑU actuando en nombre y representación de GIROA S.A.U., contra la Resolución 012/2020 de 24 de Enero del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma del País Vasco que estimó el recurso especial interpuesto por la UTE Ferrovial Servicios S.A. e Iberdrola Clientes S.A.U. contra el Acuerdo de 18-10-2019 de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Vitoria que adjudicó a la recurrente, Giroa S.A.U. el contrato de 'gestión sostenible del suministro energético de combustible y mantenimiento integral con garantía total de las instalaciones de climatización (calefacción, aire acondicionado, ventilación) y agua caliente sanitaria en edificios municipales; e imponemos a la recurrente el pago de las costas causadas a las mencionadas sociedades.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0355 20, un
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.