Sentencia Administrativo Nº 2522/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1324/2011 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2522/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA

R. Apelación nº 1324/2011

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 23 de diciembre de 2014.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 1324/2011 interpuesto por D. Constancio, representado por Dª Belén Ojeda Maubert y defendido por D. Jose Ignacio Gavilán Montenegro, contra la Sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla, figurando como parte apelada la Delegación del Gobierno en Melilla, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 18 de julio de 2011 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla dictó Sentencia en los autos de procedimiento abreviado nº 43/2011 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Constancio, representado y defendido D. Jose Ignacio Gavilán Montenegro, contra la resolución dictada el 2 de febrero de 2011 por la Delegación del Gobierno en Melilla, que deniega al demandante la autorización de residencia temporal.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial D. Jose Ignacio Gavilán Montenegro, en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- El Abogado del Estado formuló escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el diez de septiembre de dos mil catorce.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 18 de julio de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla en los autos de procedimiento abreviado 43/2011, en los que se venía a impugnar la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 2 de febrero de 2011, que deniega a D. Constancio la autorización de residencia temporal solicitada por razones de arraigo al amparo de lo establecido en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y en el artículo 45.2.b) del Reglamento de la indicada Ley Orgánica aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre.

El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia impugnada descansa en la consideración de que, habiendo acreditado el recurrente con la testifical practicada su permanencia continuada en la ciudad autónoma de Melilla durante el tiempo reglamentariamente exigido y no siendo cuestión controvertida que contara el demandante con contrato de trabajo, consta en el expediente que el informe de inserción emitido por el Ayuntamiento del lugar del domicilio habitual fue desfavorable, siendo correcta la resolución denegatoria de la autorización dictada con base en el referido informe municipal -que goza de presunción de veracidad y validez y debe tenerse por consentido y firme, al no haber sido impugnado pese a ser acto administrativo de trámite cualificado- y con fundamento, asimismo, en un informe policial en el que se ponía de manifiesto que el interesado no residía en el domicilio por él manifestado y ante el cual D. Constancio adoptó una actitud meramente pasiva, sin acudir a las dependencias policiales para poner de manifiesto su efectiva residencia en dicho lugar tras la personación en el mismo de los agentes de la autoridad.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la representación procesal de D. Constancio aduciendo en su recurso, en síntesis, que un informe de inserción social no es acto administrativo ni, en consecuencia, puede ser considerado consentido y firme, además de no ser, en cualquier caso, actos de trámite de esta clase susceptibles de impugnación autónoma, por no ser vinculantes y carecer de carácter decisorio y de no haberse puesto en conocimiento del interesado con el traslado del informe municipal en cuestión el régimen de recursos -lo que vedaría, en todo caso, la posibilidad de tener el informe por consentido-, siendo el mero desconocimiento parcial de la lectura y de la escritura de la lengua castellana motivo insuficiente por sí solo para entender que el actor no se encuentra socialmente arraigado, pues las comunicaciones con vecinos, amigos, familiares, profesores, médicos, etc., tienen lugar mediante lenguaje verbal, denotando un lenguaje hablado correcto que el actor se ha estado relacionando socialmente en España durante muchos años y que, por tanto, se encuentra integrado en la sociedad.

Tercero.- El análisis de las cuestiones suscitadas en esta segunda instancia aconseja recordar, primero, que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45.2.b) del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de 2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros y España y su integración social, vigente al tiempo en que fue formulada la solicitud de autorización de residencia temporal, 'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo, en los siguientes supuestos: (...) b) A los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, cuenten con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año y bien acrediten vínculos familiares con otros extranjeros residentes, bien presenten un informe que acredite su inserción social emitido por el ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual. A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges, ascendientes y descendientes en línea directa'.

Se trata de requisitos exigidos no con carácter meramente alternativo sino cumulativo o acumulado, de forma que basta constatar la ausencia de uno de ellos para denegar la autorización de residencia temporal por arraigo, constituyendo el que nos ocupa un supuesto no ya de interpretación sino de mera aplicación de la normativa legal y reglamentaria vigente en materia de concesión de autorizaciones de residencia temporal.

En tal sentido recuerdan las SSTS 28 octubre 1997 (recurso 8228/1991) y 14 enero 1998 (recurso 884/1992) que la concesión o denegación del permiso de trabajo 'es una potestad reglada, sujeta al imperio de la Ley'y la STS 31 marzo 2004 (recurso 3942/2001) -referida a una resolución administrativa denegatoria de la renovación del permiso de trabajo pero con argumentación que se reputa extrapolable a autorizaciones de residencia temporal como la en este caso interesada- tras recordar que existe en materia de extranjería una compleja legislación en la que la equiparación de derechos entre nacionales y extranjeros no es plena constitucionalmente sino que responde al standard mínimo que rige en otros países de nuestro entorno socio-político afirma que 'Queda claro, pues, que si la concesión inicial requiere el cumplimiento de los requisitos enumerados en las normas legales la renovación también exige la concurrencia de las exigencias legales. Mas, en ambos casos, no estamos ante una conducta absolutamente discrecional de la administración sino que esta debe conceder o denegar la correspondiente autorización a la vista del cumplimiento o incumplimiento de los preceptos legales y reglamentarios en la interpretación llevada a cabo por este Tribunal'.

En el caso concreto sometido a nuestra consideración, no habiéndose suscitado cuestión alguna respecto a la concurrencia del requisito del período temporal mínimo de permanencia continuada y contratación reglamentariamente exigidos, se centra la cuestión controvertida en los efectos que deba surtir un informe municipal de inserción social desfavorable en orden a la denegación de autorizaciones de residencia temporal como la en este caso interesada, su naturaleza y formas de impugnación de esta clase de informes.

Cuarto.- Comenzando con los efectos de los informes municipales de inserción social, del tenor literal del artículo 45.2.b) de la Ley Orgánica 4/2000 se infiere que el sentido desfavorable del informe habría de comportar, en los supuestos de inexistencia de vínculos familiares, la denegación de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales a que el aludido precepto reglamentario se refiere, con las matizaciones que luego se harán.

No nos encontramos, sin embargo y abstracción hecha del carácter vinculante o no de informes como el aquí cuestionado -cuestión sobre la que tendremos ocasión de pronunciarnos ulteriormente-, ante un acto administrativo propiamente dicho, entendiendo como tal, según la formulación ya clásica de Zanobini -que, como destaca la STS 29 octubre 2010, tradicionalmente ha imperado en la mayor parte de la doctrina española- ' una declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administración en el ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria', siendo de destacar que el acto administrativo ha de provenir formalmente, en todo caso, de una Administración Pública -bien de manera directa, que es lo que usualmente acontece, a través del órgano dotado de la competencia oportuna ( artículo 53 de la Ley 30/1992) o bien de manera indirecta, por persona que no tiene la condición subjetiva de Administración Pública pero que actúa poderes delegados- y, en tal sentido la STS 7 mayo 1979 considera que ' es de esencia del acto administrativo- concepto básico del sistema y ordenamiento jurídico de la Administración Pública-, constituir una especie de acto jurídico emanado de un órgano administrativo en manifestación de voluntad creadora de una situación jurídica' y la STS 8 julio 2008 manifiesta que ' El acto administrativo es una especie de acto jurídico, es el acto jurídico de la función administrativa, que según la expresión del artículo 1 de la Ley Jurisdiccional , es el acto de la Administración pública sujeto al Derecho administrativo'.

Por el contrario informe, según el Diccionario de la Real Academia Española, no es otra cosa que la acción y efecto de informar o dictaminar, esto es, una ' descripción, oral o escrita, de las características y circunstancias de un suceso o asunto' o, dicho de un cuerpo consultivo, de un funcionario o de cualquier persona perita: ' dictaminar en asunto de su respectiva competencia'.

La propia Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, distingue netamente entre actos administrativos e informes, destinando a la regulación general de los primeros, principalmente, los Capítulos II, III y IV del Título V ('De las disposiciones y los actos administrativos'), con especificación de sus requisitos, eficacia y de los supuestos de invalidez (nulidad de pleno derecho y anulabilidad), en tanto que a la regulación de los informes se destina la Sección 3ª del Capítulo III ('Instrucción del procedimiento') del Título VI ('De las disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos'), con la tradicional distinción entre informes preceptivos/facultativos y vinculantes/no vinculantes.

Consecuentemente con lo que ha quedado expuesto no constituyendo un informe municipal de inserción social acto administrativo de ninguna clase no cabe entablar contra el mismo, autónomamente, recurso alguno en vía administrativa y/o judicial, de forma y manera que su contenido solo puede ser combatido a través de los recursos administrativos y contencioso-administrativos que puedan interponerse contra la resolución que ponga término al procedimiento en que el informe en cuestión haya sido emitido, como en este caso ha acontecido, por lo que no cabe hablar en absoluto de acto consentido y firme.

Pero es que, además de ello y aún de entender que sí nos encontramos ante un verdadero acto administrativo el mismo tampoco sería susceptible de recurso pues, siendo obvio que el informe de inserción social no es la resolución del procedimiento administrativo concerniente a la autorización de residencia temporal -o, en términos de la Ley jurisdiccional, acto definitivo que pone término a la vía administrativa-, tampoco merecería la consideración de acto de trámite cualificado reconducible a alguno de los supuestos de hecho en los que viene legalmente autorizada la interposición del recurso ( artículos 107.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 25 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), habida cuenta que ni se trata de un acto que determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni de acto que produzca indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos ni, en especial, nos hallamos ante un acto que decida directa o indirectamente el fondo del asunto, desde el momento en que el informe en cuestión no tiene carácter vinculante, al no determinar el sentido de la resolución -favorable o desfavorable- que debe adoptar el órgano competente (que, no hay que olvidar, pertenece a Administración distinta que la competente para la emisión del informe).

En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de enero de 2007 (recurso 39/2005) que, con cita de la dictada el 9 del mismo mes y año en el recurso 40/2005, puntualiza que ' ...ni estamos ante un informe vinculante ni ante un dictamen que no pueda ser contradicho. Como todo informe que limita intereses legítimos habrá de estar motivado conforme a lo establecido en el art. 54 de la LRJAPAC y, concretamente en el ámbito de los derechos y libertades de los Extranjeros en España, de acuerdo con el art. 20.2 de la LODYLE. La autoridad gubernativa que emita el susodicho informe negativo habrá de explicitar las razones en que se apoya pues no basta una conclusión negativa sino que debe argumentarse mediante la exposición razonada de los motivos que conducen al resultado desfavorable.

De no respetarse las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, a su vista podrán interponerse los correspondientes recursos administrativos y jurisdiccionales. Corresponderá, por tanto, a la jurisdicción contencioso administrativa dilucidar si la administración ha ejercitado o no correctamente las potestades establecidas en el Reglamento. Pero, de entrada, no cabe limitarla en su ejercicio. Será, con ocasión de la eventual impugnación de la denegación de las autorizaciones de trabajo y residencia pretendida donde podrá alegarse, y, en su caso probar, lo pertinente para desvirtuar el contenido del informe negativo'.

En el mismo sentido de entender que nos encontramos ante un informe no vinculante se ha pronunciado esta Sala en Sentencia de 17 de febrero de 2012 (recurso 1983/2009), en cuyo fundamento jurídico tercero se puntualiza que será la Administración pública competente para resolver el procedimiento la que habrá de valorar si en su resolución se atiene al sentido de lo informado o no. Y, corroborando lo expuesto, baste con pensar en la eventualidad de que el interesado aporte con su solicitud de autorización de residencia documentación complementaria a la que no tuvo acceso el órgano autor del informe de inserción social o en el supuesto hipotético de que figuren en el informe datos contradictorios con la documental en su momento aportada al órgano municipal competente para su emisión, por suministrar algún ejemplo en que estaría plenamente justificado el apartamiento por el órgano competente para la concesión de la autorización de residencia temporal del sentido desfavorable del informe de inserción social.

No puede dejar de notarse, por último, y en cuanto a la objeción de no haber entablado D. Constancio recurso alguno contra el informe de inserción social desfavorable puesta de manifiesto en la Sentencia recurrida que, aún de reputar que se trata de un acto administrativo de trámite recurrible, por su carácter cualificado, la circunstancia de no constar en el expediente que se hubiera conferido el oportuno traslado del mismo al interesado con indicación del régimen de recursos vedaría, en todo caso, entender que nos encontramos ante un acto firme y consentido, como pone de manifiesto el apelante en su escrito de recurso.

Quinto.- En cuanto a la virtualidad que pueda surtir un informe municipal de inserción social desfavorable como el en este caso emitido en orden a la constatación de la efectiva concurrencia de los requisitos legal y reglamentariamente exigidos para la concesión de la autorización de residencia temporal interesada por el ahora apelante, debe notarse que, no exigiendo la Ley ni el Reglamento aplicables en la materia requisito formal específico alguno, claro está que de la suficiencia y rigurosidad, motivación y nivel de detalle del informe en cuestión dependerá el valor probatorio que merezca en cuanto al grado de inserción social del interesado que, si no intenso, debe ser suficiente como para reputar concurrente el arraigo que justifica la concesión de una autorización de residencia por las circunstancias excepcionales que contempla el artículo 45.2.b) del Reglamento.

Lo anterior explica el contenido mínimo que a tal clase de informes municipales impone el artículo 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que, tras remitirse al efecto al correspondiente desarrollo reglamentario establece preceptivamente que ' En todo caso, el informe tendrá en cuenta el período de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales', menciones obligatorias que reproduce el Reglamento aprobado por Real Decreto 2393/2004, cuyo artículo 46.2.c) añade a las anteriores la especificación del período de permanencia del interesado en su domicilio, el grado de conocimiento de las lenguas que se utilicen y la inserción en las redes sociales de su entorno para incluir, finalmente, el precepto reglamentario aludido, en su último inciso, una cláusula de cierre que remite, en general, a ' cuantos otros extremos puedan servir para determinar su grado de arraigo'.

Y la suficiencia y rigurosidad aludidos del informe que, en cada caso, se emita por el Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual (que es donde, como es lógico, tiene mayor vinculación el extranjero) depende, a su vez, de los datos que en el mismo consten y fuentes de conocimiento manifestadas, pues claro está que no podrá surtir idénticos efectos probatorios un informe emitido en base a meras manifestaciones no constatadas del interesado sobre su lugar de residencia habitual, período de permanencia en España, etc., que un informe en el que haya tenido lugar la oportuna constatación de las circunstancias personales y de arraigo a tener en cuenta aseveradas por el ciudadano extranjero a través de prueba documental, consultas a los archivos o registros de la Administración estatal, autonómica o municipal o mediante cualquier otra clase de fuente de conocimiento.

Ante todo debe notarse que informes como el aquí combatido no gozan de la presunción de veracidad y acierto propia de los actos administrativos a que hace mención el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (pues ya hemos visto que un informe no es un acto administrativo), ni de los informes obrantes en procedimientos sancionadores, a los que hace referencia el artículo 137.3 del indicado Cuerpo legal, habida cuenta que, claramente, no nos encontramos ante procedimiento de tal naturaleza y contenido.

En cualquier caso la presunción aludida no impediría que la parte actora (o el interesado, en la vía administrativa previa) pudiera desvirtuar el informe en cuestión mediante la oportuna actividad probatoria. De hecho esta misma Sala ha reputado conforme a pautas de la sana crítica el criterio de reputar desvirtuado un informe municipal de inserción social desfavorable en base a prueba pericial de parte practicada con las debidas garantías de publicidad y contradicción en Sentencia de 17 de enero de 2014 (rollo de apelación 1041/2011).

Sexto.- Y tal es lo que acontece en el caso concreto sometido a revisión en esta segunda instancia, en el que el informe municipal de inserción social obrante en el expediente, cuyo sentido desfavorable se justifica por la falta de constancia documental de ciertos extremos manifestados por el interesado (falta de aportación de certificado de empadronamiento o de convivencia, de contrato de alquiler o propiedad y de contrato de trabajo en vigor; falta de cobertura de la asistencia sanitaria; y falta de justificación de ingresos), puede entenderse desvirtuado en base a la documental aportada por el propio interesado con su solicitud y al informe acompañado con el escrito de demanda.

En efecto, es de tener en cuenta que pese a fundamentarse en el informe el sentido desfavorable, primero, en la falta de aportación de certificado de empadronamiento o de convivencia y de contrato de alquiler, el período de permanencia en España y en el domicilio manifestado aparecía corroborado por la documental aportada por D. Constancio con su solicitud, en la que aparecía debidamente justificado que el domicilio habitual en Melilla del ahora apelante tenía tal consideración desde, al menos, el mes de septiembre del año 2006 en que comenzó a asistir a Centro educativo radicado en Melilla el primero de los hijos del ciudadano extranjero, según certificado escolar (hijo nacido en España en el año 2004, vacunado en Centro sanitario sito en territorio nacional a la semana y a las 5 semanas, 5 meses y dieciocho meses a contar desde la fecha del nacimiento), además de haberse aportado declaración jurada concerniente al lugar del domicilio o residencia habitual y de constar domicilio concreto en Melilla, al que, de hecho, fueron remitidas facturas y correspondencia por parte de la Administración Sanitaria (folios 35, 38 y 39 del expediente administrativo), coincidente con el facilitado con vistas a la obtención de tarjetas sanitarias para los dos hijos menores de D. Constancio (folios 53 y 54).

En las anteriores circunstancias de justificación documental no parece ajustado a la lógica negar la efectiva localización del lugar de residencia habitual por el mero hecho de no figurar el extranjero empadronado en el domicilio en cuestión, siendo de tener en cuenta al respecto que el empadronamiento, por más que goce del valor de presunción, no es el único medio acreditativo del referido extremo, como se opone asimismo a criterios de lógica entender que una familia puede residir en un municipio durante tan prolongado período temporal, disponiendo de domicilio -cualesquiera que sea el título de ocupación- y con dos hijos menores escolarizados careciendo de ingresos, aunque sean mínimos, para subsistir, por más que pudiera no estar justificada su existencia y cuantía, siendo fundamental al respecto el dato de que la propia situación de irregularidad del extranjero veda la formalización de contrato de trabajo.

Tampoco la falta de cobertura de asistencia sanitaria del interesado y su esposa parece ser suficiente para negar al extranjero en que concurre la situación personal y familiar anteriormente indicada un grado de inserción social suficiente como para la emisión del informe en sentido favorable.

Frente a las objeciones predicables del informe municipal a que se ha hecho tantas veces mención -no ratificado, por lo demás, ni sometido a contradicción en el proceso, bajo los principios de oralidad e inmediación, pese a haber sido objeto de impugnación expresa en el escrito rector- en el informe emitido por trabajador social aportado por D. Constancio con su demanda, tras el examen de la documentación que en el mismo se indica (fichas e informes sociales, informes de evaluación, certificados escolares, certificación bancaria, etc) y efectuar las correspondientes entrevistas, se concluye que el interesado se encuentra perfectamente arraigado e integrado en las redes sociales del entorno junto a su familia.

Si al contenido de dicho informe se une la testifical practicada en la instancia -y en base a la cual la Sentencia, precisamente, tiene por debidamente acreditado el período de permanencia mínima en España legal y reglamentariamente exigido en orden a la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales- la conclusión que se impone no es sino la de reputar desvirtuado el informe municipal de inserción social desfavorable, no dejando de resultar contradictorio que se asigne plena validez a la testifical aludida sólo a los efectos de la acreditación del período de permanencia en España y no del lugar del domicilio habitual, máxime teniendo en cuenta que dos de los testigos propuestos tenían relación de vecindad con el recurrente (pues, siendo el domicilio manifestado del demandante el sito en la CALLE000 nº NUM000, el de los testigos radicaba en los números NUM001 y NUM002 de la misma vía pública) y que en la misma Sentencia se tiene por debidamente acreditado, en base a la testifical aludida, que el actor llevaba residiendo unos diez años en el indicado domicilio (fundamento de derecho tercero).

Tampoco puede prevalecer, por último, en orden a tener por acreditado el domicilio del actor, un informe policial basado en manifestaciones de un inquilino y vecinos no identificados y, menos aún, en la falta de ulterior personación del interesado en las dependencias de la Delegación del Gobierno en Melilla, infiriendo de ello una falta de diligencia o dejadez que pudiera surtir efectos enervatorios de la convicción que, respecto a la efectiva localización del lugar de residencia habitual, se alcanza en virtud de la documental y testifical anteriormente aludidas cuando, además y como es el caso, ni consta en el expediente que D. Constancio hubiera recibido notificación o requerimiento alguno en el indicado domicilio ni se hace constar que de la prueba practicada resulte o se infiera que el ahora apelante tuviera efectivo conocimiento de la presencia de un agente de la autoridad en el mismo.

Séptimo.- En cuanto al grado de conocimiento de la ortografía y gramática del idioma oficial español, a la correcta lectura y escritura del castellano, finalmente, a que se hace mención en el fundamento de derecho séptimo de la Sentencia apelada, no puede este Tribunal sino hacer suyas las argumentaciones contenidas en la STS 15 octubre 2008 (recurso 4246/2005) citada por la parte actora en su escrito de recurso, en la que se incide en la consideración -a efectos de la adquisición de la nacionalidad española por residencia pero con argumentación que se estima extrapolable a situaciones de hecho como la aquí contemplada- de que ' Es cierto que esta Sala, a título de ejemplo en sentencia de 4 de diciembre de 2007 , ha confirmado la resolución desestimatoria del reconocimiento de la nacionalidad española para quien no se expresa con normalidad en castellano, por entender que con ello no se justifica una integración suficientemente consolidada para considerar cumplido el requisito exigido por el art. 22 del Código Civil , reafirmando en nuestra sentencia de 16 de octubre de 2007 , con cita de las de 9 de abril de 2007 y 29 de octubre de 2004 , que difícilmente podrá integrarse quien desconoce el idioma o lo hace con dificultad, en cuanto instrumento éste de relación social, si, además, no acredita la concurrencia de otras circunstancias evidenciadoras de su integración, o cuando menos de su voluntad evidente en ese sentido; mas también hemos afirmado en sentencia de 9 de abril de 2007 que es el desconocimiento por la actora del idioma castellano y no el hecho de que no sepa leer ni escribirlo, la que justifica la denegación de nacionalidad española a la interesada por cuanto que ello le impide, en realidad, toda posibilidad de relación con los demás integrantes de la comunidad nacional, mas sin que el hecho de no saber leer ni escribir el castellano sea suficiente para negar la nacionalidad cuando entiende y puede comunicarse en el idioma español. Y ello por cuanto que, como con razón pone de relieve la recurrida, la integración social no deriva exclusivamente del grado de conocimiento del idioma, sino de la armonización del régimen de vida del solicitante con los principios y valores sociales, el grado de implicación en las relaciones económicas, sociales y culturales y el arraigo familiar...'.

En definitiva, asiste razón a la parte apelante cuando pone de manifiesto que lo relevante, a los efectos de reputar o no concurrentes circunstancias de arraigo, no es ni puede ser el grado de conocimiento de un idioma por escrito sino la fluidez con que el extranjero utiliza el idioma oficial del país en que reside en sus relaciones con terceros, pues es la posibilidad misma de expresarse en dicho idioma lo que permite al extranjero entablar las relaciones que han de conducir, finalmente, a consolidar las relaciones sentimentales, de amistad, de vecindad y de tipo o carácter profesional, comercial, laboral y social, en general, de las que puede inferirse, a la postre, la efectiva existencia de un arraigo del extranjero en España de los que ha tomado en consideración el legislador en orden la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales en el artículo 45.2.b) del Reglamento.

Octavo- Las consideraciones que anteceden comportan, en definitiva, la necesaria estimación del recurso de apelación, reputándose, sin embargo, que concurren en el supuesto de hecho examinado dudas tanto de hecho como de Derecho respecto al grado de inserción social del extranjero y a la virtualidad de los informes municipales de inserción desfavorables a los efectos de la concesión de la autorización de residencia temporal interesada que justifican que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la presente alzada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Belen Ojeda Maubert, en representación de D. Constancio, contra la Sentencia dictada el 18 de julio de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Melilla, revocando la resolución apelada, decretando la nulidad del acto administrativo impugnado y reconociendo al recurrente el derecho a que le sea concedida la autorización de residencia temporal.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.