Sentencia Administrativo Nº 2523/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 627/2009 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 02523/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: 001

VALLADOLID

65590

C/ ANGUSTIAS S/N Número de Identificación Único: 47186 33 3 2009 0101035

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000627 /2009 - ML

Sobre AUTORIZACIONES Y LICENCIAS ADMTIVAS.

De D/ña. SOCIEDAD ESPAÑOLA DE ORNITOLOGIA

Representante: CARLOS GONZALEZ-ANTON ALVAREZ

Contra - CONSEJERIA DE ECONOMIA Y EMPLEO (JUNTA DE CASTILLA Y LEON), PRODENE, S.A.

Representante: LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL), BEATRIZ RUIZ HERRERO

SENTENCIA Nº 2523

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JESÚS B. REINO MARTÍNEZ

DOÑA ADRIANA CID PERRINO

DON SANTOS H. DE CASTRO GARCÍA

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

En Valladolid, a tres de diciembre de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:

- La desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 14 de diciembre de 2006 de la Viceconsejería de Economía de la Junta de Castilla y León, por la que se otorga autorización administrativa al Parque Eólico 'Salce' en el término municipal de Riello (León).

- La Orden de 21 de enero de 2011 por la que se resuelve el recurso de alzada interpuesto por la SEO/BirdLife contra la autorización administrativa del Parque Eólico Salce.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE ORNITOLOGÍA, representada por el Procurador Sr. Rodríguez Álvarez y defendida por el Letrado Sr. González-Antón Álvarez.

Como demandada: la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN (CONSEJERÍA DE ECONOMÍA Y EMPLEO) ,representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Como codemandada: la entidad PRODENE S.A., representada por el Procurador Sr. Ballesteros González y defendida por la Letrada Sra. Ruiz Herrero.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTOS H. DE CASTRO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto y admitido el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho de la resoluciones recurridas, o, subsidiariamente, declare la anulabilidad de las mismas, anulando dichas resoluciones en todo caso y todas aquellas resoluciones que traigan causa directa de las mismas; y condenando a los demandados a las costas de este proceso.

Habiéndose ampliado el recurso contra la Orden de la Consejería de Economía y Empleo de 21 de enero de 2011, la parte recurrente formuló nuevamente demanda y solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare que la resolución de 14 de diciembre de 2006 por la que se autorizó el Parque Eólico Salce incurrió en nulidad de pleno derecho; todo ello con condena expresa a la parte demandada a las costas de este proceso.

Por OTROSÍ, se interesa el recibimiento a prueba del recurso.

SEGUNDO.-En el escrito de contestación de la Administración demandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso interpuesto.

Habiendo ampliación del recurso la parte demandada presentó nuevamente contestación a la demanda en la que solicitó el dictado de una sentencia en la que se desestime íntegramente el recurso interpuesto.

Por Otrosí solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

TERCERO.-En el escrito de contestación de la parte codemandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que acuerde desestimar íntegramente el recurso, con condena en costas a la parte recurrente.

La parte codemandada, en el traslado otorgado para contestar la demanda de ampliación del recurso, solicitó el dictado de una sentencia que acuerde desestimar el recurso interpuesto por SEO.

Por Otrosí solicitó el recibimiento a prueba del recurso.

CUARTO.-El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-Presentados escritos de conclusiones, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día veintiuno de noviembre del año en curso.

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites marcados por la Ley aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Siguiendo el mismo esquema de análisis que fue empleado en la sentencia anterior de esta Sala de fecha 11 de junio de 2013 dictada en el recurso 626/2009, en la que se enjuició una problemática muy similar pero referida al Parque eólico Curueña I -colindante al que ahora nos ocupa y cuya resolución que se impugnada es de la misma fecha que la de estos autos-, resulta importante dejar ya sentado cual es lo que constituye el objeto del presente litigio, y para tal fin se establecen las siguientes premisas:

A) El acto de primer grado recurrido, que es la resolución de 14 de diciembre de 2006 de la Viceconsejería de Economía, por las que se otorgaba la autorización administrativa para el parque eólico 'Salce' en el término municipal de Riello (León) promovido por la empresa PRODENE, S.A., la cual fue publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de León de 7 de marzo de 2007, ha sido anulada mediante la Orden de la Consejería de Economía y Empleo de fecha 21 de enero de 2011, ésta en la que se dispuso, y además de la referida anulación, la retroacción del expediente administrativo al incido del procedimiento de evaluación de impacto ambiental. A este respecto debe significarse que la parte recurrente solicitó la ampliación del presente recurso contencioso administrativo precisamente a la referida Orden, lo que obtuvo en su momento una respuesta positiva; mas sucediendo -al igual que se expresaba en aquella sentencia y no puede ser tampoco ahora ignorado- que aquel acto originario ha sido, precisamente como consecuencia de esta segunda resolución, expulsado del ordenamiento jurídico, y por lo tanto, ya se adelanta, en principio carece de utilidad tratar ahora sobre su conformidad o disconformidad con el ordenamiento jurídico.

Y B), que esa orden autonómica contiene el referido pronunciamiento dando respuesta a un recurso administrativo de alzada que había interpuesto la Sociedad Ornitológica ahora demandante contra la resolución del 14 de diciembre de 2006, consistiendo esa respuesta en una anulación del mencionado acto, acordándose al mismo tiempo la retroacción del procedimiento administrativo al inicio del procedimiento de evaluación de impacto ambiental.

Con estos presupuestos, en definitiva, lo que únicamente podrá constituir el objeto del presente proceso habrá de venir necesariamente determinado por la pretensión deducida en relación exclusivamente a esa orden que estima la alzada, y por lo tanto los motivos que la fundamentan sólo habrán de ser examinados en tanto vayan dirigidos y guarden relación con la misma, en cuanto a ella, como decimos, la parte demandante ha ampliado el presente recurso.

SEGUNDO.- Acotado de esa forma el objeto procesal y como primer motivo que apoya la pretensión de la sociedad demandante está la denuncia de incongruencia omisiva vinculada con otra de fraude o de abuso de derecho, ello y según esa litigante porque la citada orden autonómica no da la debida respuesta a las alegaciones contenidas en su recurso de alzada y a su pedimento de nulidad absoluta ex artículo 62.1 de la Ley estatal de Régimen y Procedimiento 30/1992.

Y bien, en la citada sentencia de 11 de junio de 2013 se rechazó un argumento con el mismo contenido señalando:

'Desde el punto de vista fáctico las referencias de importancia son, de un lado, los fundamentos de la alzada recogidos en los antecedentes de hecho de la orden impugnada..., y de otro, el fundamento de derecho tercero de esa orden en donde constan las razones que empleó la Comunidad Autónoma actualmente demandada para dar contestación a los mencionados fundamentos.

En el ámbito jurídico, la norma de pertinente aplicación es el artículo 113 de la expresada Ley 30/1992 , el cual dispone: '1. La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas en el mismo o declarará su inadmisión.

2. Cuando existiendo vicio de forma no se estime procedente resolver sobre el fondo se ordenará la retroacción del procedimiento al momento en el que el vicio fue cometido salvo lo dispuesto en el art. 67.

3. El órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados. En este último caso se les oirá previamente. No obstante, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial'.

Este precepto mantiene concordancia con los mandatos de los apartados 1 y 2 del artículo 89 de la misma ley. De la lectura de ese artículo 113 resulta que el pronunciamiento del órgano administrativo competente para decidir el recurso puede ser de carácter formal o material y en el primer caso (vicio de forma) queda incólume el fondo porque a la declaración de invalidez del acto le acompaña, necesariamente, una de retroacción del procedimiento. También resulta que la congruencia no consiste en una total y absoluta correlación entre los motivos aducidos por la parte y lo tratado y decidido en el acto administrativo de segundo grado, habida cuenta de que el órgano ad quem está facultado para abordar y resolver cuantas cuestiones plantee el procedimiento y que la congruencia es, principalmente, respecto de las peticiones formuladas por quien tiene la condición de recurrente; se trata, entonces, de una congruencia de carácter relativo.

Aplicando este planteamiento jurídico a las anteriormente expresadas referencias fácticas este Tribunal considera que no existe el vicio formal denunciado por la parte actora pues la orden de 21 de enero 2011 da contestación adecuada y suficiente a las alegaciones que sustentan la alzada, sin que quede alguna sin ser tratada.

Desde otro punto de vista y por el régimen jurídico sobre la anulabilidad sancionado en el artículo 63 de la Ley 30/1992 , si el órgano administrativo ad quem apreció una carencia en la declaración de impacto ambiental consistente en que no se hizo un verdadero y completo estudio de los efectos sinérgicos, será que entiende que un acto de trámite esencial del expediente de autorización del parque eólico carece de validez y si ello es así lo propio será declarar la anulación (invalidez relativa) y la retroacción del expediente tal como acuerda su parte dispositiva.

Por otro lado, la denuncia de fraude o de abuso del derecho carece de una línea argumental con verdadera consistencia, también de prueba objetiva que demuestre su realidad.'

Todas las citadas consideraciones son perfectamente trasladables al caso que ahora nos ocupa, ello en tanto la situación fáctica relativa al iter del procedimiento administrativo seguido en el mismo es, como antes se adelantaba, prácticamente la misma a la que se contemplaba en esa sentencia. A ello añadiremos no obstante ahora, con el fin de abundar en los razonamientos expresados, las dos siguientes consideraciones: 1ª) que difícilmente podrá darse la situación de fraude o abuso del derecho que se denuncia cuando resulta que la Administración demandada, en la Orden que estima el recurso de alzada, ha tenido especialmente en cuenta el criterio mantenido por esta Sala en anteriores sentencias, en el que se ponía de manifiesto la necesidad de hacer un verdadero y completo estudio de los efectos sinérgicos de la instalación eólica, aplicando precisamente dicho criterio con ocasión de estimar la alzada; y 2ª) que en lo que se refiera al tema de la congruencia, no puede desconocerse que en el suplico de la demanda inicial -que se interpone en relación a la resolución de 14 de diciembre de 2006 de la Viceconsejería de Economía-, como petitum subsidiario se postulaba la declaración de anulabilidad de dicha resolución, lo que se compadece perfectamente con el sentido de la Orden resolutoria de la alzada, lo cual supone a la vez un argumento que permite apreciar la pérdida sobrevenida del objeto del proceso, ya que a la postre se ha satisfecho el petitum subsidiario.

TERCERO.- También se plantea en la demanda el argumento de la incompetencia manifiesta del órgano que dicta el acto inicialmente impugnado, y sobre ello habrá de decirse, como bien apunta la Letrada de la Comunidad Autónoma en su escrito de contestación a la demanda, que al no estar referidos estos argumentos a la Orden resolutoria de la alzada sino propiamente a la resolución originaria, no podrá entonces desconocerse que la misma ha desaparecido del mundo del Derecho, y por lo tanto carecería ya de sentido y utilidad discutir su validez. Debe no obstante advertirse que la Administración habrá de seguir la tramitación en la modalidad ordinaria y no la simplificada -en cuyo caso la competencia correspondería a la Consejería de Medio Ambiente- si resultase que el proyecto afecta a un espacio natural protegido; mas sin que sea ahora procedente predeterminar el contenido del proyecto que pueda presentar de nuevo la promotora, pues puede mantener el inicial o aportar uno nuevo. Y ello amén que no puede prescindirse del hecho de que como consecuencia de la anulación acordada en la Orden recurrida será precisa la elaboración de una nueva DIA, en la que deberá volver a apreciarse la situación fáctica y las afectaciones que comporta la ejecución del proyecto, lo que ha de determinar, a su vez, la tramitación concreta que haya de seguirse -la ordinaria o la abreviada- que además podrá ser favorable o desfavorable.

Por otra parte y en este mismo orden de cosas ha de señalarse, como pone de manifiesto en este caso la parte codemandada, que si bien es cierto que algunos de los aerogeneradores del proyecto inicial se localizaban dentro del Espacio Natural del Valle de San Emiliano, sucede que el mismo fue modificado reduciéndose su número y estableciéndose 22 ubicados fuera de dicho espacio; pero debiendo prevenirse de nuevo que tal aspecto habrá de ser objeto de nuevo análisis en la DIA que habrá de confeccionarse tras la estimación de la alzada.

En cualquier caso significaremos que la sentencia de continua cita rechazó un argumento similar con el siguiente razonamiento:

'Directamente conectado con ese acto de trámite esencial está el asunto referente al tipo de procedimiento a seguir para efectuar la declaración de impacto ambiental y el órgano administrativo competente para dictar la correspondiente resolución. Y se dice que existe relación directa porque forma parte del género vicio formal ya que a esta categoría jurídica pertenecen las denuncias de incompetencia y de inadecuación de procedimiento, pues tanto lo uno como lo otro son presupuestos de forma requeridos para la validez del acto administrativo.

Ambas partes coinciden en que según el tipo de procedimiento -evaluación simplificada u ordinaria- son distintos los órganos competentes para emitir la declaración de impacto ambiental, coincidencia que tiene apoyo en el régimen jurídico reglamentario contenido en el Decreto 209/1995, que aprueba el reglamento de evaluación de impacto ambiental de Castilla y León. La Sala y una vez contrastadas las alegaciones de las partes litigantes comparte el criterio de la orden de 21 de enero de 2011 cuando y a modo de conclusión sostiene: (...)'.Que en el caso que ahora nos ocupa, con una redacción prácticamente idéntica a los señalado en esa Orden (de la misma fecha), es lo siguiente: 'Aplicando los criterios legales expuestos, y teniendo en cuenta que el terreno en donde se proyecta ubicar el parque eólico 'SALCEI' no es zona ZEPA, zona LIC (aunque se encuentra próximo a la ZEPA y LIC denominada 'Valle de San Emiliano', cuyo Código es ES 4130035) y a la ZEPA 'Omañas', código es ES 0000364), tampoco son espacios naturales declarados protegidos, ni zonas húmedas y de riberas, como tampoco áreas resultantes como de máxima protección una vez aprobado el Plan de Recuperación, por lo que no es de aplicación el procedimiento ordinario de evaluación de impacto ambiental por cuanto que por un lado no estamos ante unas obras, instalación o actividades comprendidas en el Anexo I del citado Decreto 209/1995 y por otro lado porque no estamos ante una actividad, instalación u obras comprendidas en el Anexo II de dicho Decreto que pretendan localizarse en un área de sensibilidad ecológica.

El hecho de que el emplazamiento de dicho parque eólico esté próximo a una zona ZEPA y a una zona LIC y el hecho de que cercano a este parque eólico se haya autorizado el emplazamiento de otros parques eólicos e infraestructuras asociadas, no constituyen causa legal que deba motivar en el presente caso que la evaluación de impacto ambiental del presente parque eólico se verifique por los trámites del procedimiento ordinario y no por los trámites del procedimiento simplificado como así se hizo finalmente'.

CUARTO.- Otro motivo que se esgrime en el escrito rector es que ha existido un ' total abandono del procedimiento incluso anterior a la EIA', refiriéndose concretamente a defectos en la fase de información pública desde el trámite de competencia de proyectos, ello porque se han dejado fuera municipios afectados por el proyecto y porque ha faltado la consulta previa a la Comisión Europea de conformidad con lo establecido en el artículo 6.4 del Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre .

Pues bien y respecto a lo primero, bastará, para rechazarlo, con reproducir lo que esta Sala expuso en su sentencia del pasado 21 de febrero de 2014 dictada en el P.O. 155/2010 , en que no se acogió un argumento bastante similar en base a lo siguiente: 'Ahora bien, este argumento no puede tener los efectos que se pretenden de dar lugar a la revocación de las órdenes resolutorias de las alzadas, ya que, y en primer lugar, esas alegaciones no demuestran que efectivamente las empresas promotoras hayan abandonado el proyecto, siendo en cualquier caso los aspectos que se apuntan de carácter formal o procedimental que son susceptibles de ser corregidos en la nueva tramitación, no debiendo a este respecto ignorarse que en dichas resoluciones se acuerda la retroacción hasta el momento del inicio del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, que por tanto ha quedado también anulada y en cuya nueva elaboración se podrán suscitar la mayor parte de tales cuestiones; y en segundo lugar, porque también afecta a las propias autorizaciones, las cuales como se ha dicho han sido anuladas.

Añadir otra vez, y en este orden de cosas, lo que se aduce por la Administración demandada en la contestación a la demanda en cuanto a que las órdenes impugnadas no predeterminan el contenido del proyecto, pues, como antes se decía, la promotora puede mantener el inicial o modificarlo, debiendo someterse en cualquier caso a la nueva evaluación de impacto ambiental.

Y por último advertiremos, por otra parte, que argumentos con factura semejante han sido rechazados por esta Sala en anteriores sentencias referidas asimismo a autorizaciones de parques eólicos, como en la sentencia de 30 de enero de 2014 dictada en el recurso 211/2010 , en la que se decía: 'Sin embargo a pesar de los incumplimientos alegados, los mismos no puede considerarse que haya incidido en la nulidad de la resolución ahora recurrida en cuanto a una posible caducidad, no declarada del procedimiento, en tanto que resultando de aplicación lo establecido en la propia Ley 30/92, en cuyo artículo 92 expresamente se determina que: '1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, cuando se produzca su paralización por causa imputable al mismo, la Administración le advertirá que, transcurridos tres meses, se producirá la caducidad del mismo. Consumido este plazo sin que el particular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación, la Administración acordará el archivo de las actuaciones, notificándoselo al interesado. Contra la resolución que declare la caducidad procederán los recursos pertinentes. 2. No podrá acordarse la caducidad por la simple inactividad del interesado en la cumplimentación de trámites, siempre que no sean indispensables para dictar resolución. Dicha inactividad no tendrá otro efecto que la pérdida de su derecho al referido trámite.

No consta a lo largo del expediente que por parte de la administración se haya efectuado el apercibimiento de archivo por caducidad del expediente, siendo éste un requisito previo a la declaración de dicha caducidad.

Pues bien, aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, sucede que la demandante no llega a explicar en las alegaciones de su demanda que se hayan satisfecho todos los requisitos exigidos para poder declarar el archivo del expediente, de modo que podrá decirse que no ha satisfecho cumplidamente la carga de alegar y de probar los hechos que en su caso permitirían efectuar una declaración de archivo del expediente; y sin que, por otra parte, pueda prescindirse de que conforme a la normativa citada el trámite procedimental correspondiente puede efectuarse incluso una vez rebasado el plazo si resulta que no ha mediado una declaración expresa de caducidad.'

QUINTO.- Respecto al resto de los argumentos reproduciremos asimismo cuanto se argumentó en la reiterada sentencia de 11 de junio de 2013 : 'El tema concerniente a la clase y entidad del parque eólico al cual se refiere el presente expediente de autorización y las implicaciones consecuentes de conformidad con la normativa comunitaria y la estatal pertenece, en un sentido propio, al fondo del asunto. Como el único acto administrativo aquí recurrido contiene un pronunciamiento de invalidez formal con retroacción que en opinión de esta Sala es correcto, su control de legalidad no puede ir más allá de ese ámbito decisorio y por tanto esa cuestión sustantiva deberá quedar imprejuzgada.'

Esto ha de servir también para rechazar el argumento, apuntado en el anterior fundamento jurídico, referido a la falta de la consulta previa a la Comisión Europea de conformidad con lo establecido en el artículo 6.4 del Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre , pues ello, en definitiva, dependerá de cómo quede determinado al final el proyecto, aplicándose el trámite establecido en dicho precepto en los supuestos en que la Declaración de impacto ambiental sea desfavorable, de modo que el mismo no tiene un carácter automático.

Añadir, por último, que la Sala no aprecia la concurrencia del vicio de la desviación de poder, ya que, y al igual que se expuso en la también mencionada sentencia de 21 de febrero de 2014 (P.O. 155/2010 ) cuya analogía con el supuesto del presente proceso no podrá ser negada, difícilmente podrá darse esta situación cuando sucede que la orden que se impugna ha estimado el recurso de alzada que había interpuesto la entidad ahora demandante acogiendo parte de sus argumentos, y sin que, por otra parte, haya en los autos algún elemento probatorio de especial entidad como para apreciar la existencia de una disfunción entre el fin objetivo de la norma y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio.

SEXTO.- Las consideraciones contenidas en los fundamentos jurídicos precedentes impiden efectuar una censura de disconformidad con el ordenamiento jurídico a la ordenes de 11 de junio de 2013; por ello y en atención a lo prescrito en los artículos 61.1.b ) y 70.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 la pretensión deducida por la parte actora habrá de tener una respuesta negativa.

En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales, y de conformidad con lo que establece el artículo 139.1 de la citada ley procesal -según la redacción que estaba vigente a la fecha de iniciación de este recurso-, este Tribunal no aprecia mala fe o temeridad en la conducta de ninguna de las parte litigantes, razón por la cual no se hará una especial imposición de las mismas.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso-Administrativo ejercitado por la Sociedad Española de Ornitología, sustanciado por los trámites del Procedimiento Ordinario 627/2009 y dirigido contra la orden autonómica precedentemente expresada.

No se hace condena especial en cuanto a las costas causadas en este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, la cual no puede ser impugnada mediante recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.