Sentencia Administrativo Nº 2523/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 827/2013 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2523/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Recurso de Apelación nº: 827/13

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

Don SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

Don CARLOS GARCÍA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

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En la ciudad de Málaga, a 9 de noviembre de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el rollo número 827/13 del recurso de apelación interpuesto por entidad mercantil DOS MIL PUERTO MARÍN S.L. representada por el Procurador Don José Carlos Garrido Márquez y asistida del Letrado Don Francisco López Martínez contra contra Sentencia de fecha 28 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de MALAGA en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el Procedimiento Ordinario 552/10 ; y como parte apelada el EXCMO AYUNTAMIENTO DE BENALMÁDENA representado por el Procurador Don Eusebio Villegas Peña y asistido por el Letrado Dor Abilio San Martin Ortega.

Siendo Ponente D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO Se impugna en el presente Recurso de Apelación, Sentencia de fecha 28 de diciembre de 2012,dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido en el Procedimiento Ordinario 552/10.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva esDESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por mercantil DOS MIL PUERTO MARÍN S.L.sin realizar pronunciamiento en materia de costas.

TERCERO.- Contra dicha resolución, por la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelación con el número 827/13.

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna en el presente Recurso de Apelación por la representación procesal de la actora , la sentencia que acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo por aquella interpuesto contra el Decreto de fecha 28 de Mayo de 2010 que fue dictado por el Teniente Alcalde delegado de Área de dicho Ayuntamiento, por el que se acuerda requerir a la demandante para que reponga la realidad fisica alterada en la vivienda sita en la AVENIDA000 Km NUM000 FINCA000 , dejando el inmueble en el estado en que se en contraba con anterioridad a fecha 28 de Agosto de 2008, bajo apercibimiento de la ejecución subsidiaria por el Ayuntamiento a su costa, y que en dicha resolución se acuerda el archivo del expediente administrativo NUM001 y se acuerda, a su vez, la incoación de expediente administrativo para el restablecimiento de la legalidad urbanística perturbada con n°526/2010, y que no se ha tramitado dicho expediente administrativo sino que se ha limitado a imponer la obligación de demolición de una serie de obras, prescindiendo de modo absoluto de la tramitación de un expediente administrativo, por lo que aduce que concurre la vulneración del art.24 de la CE y por ende, que nos en contramos ante una de las causas de nulidad previstas en el art.62.1 e) de la Ley 30/1992 .

SEGUNDO. Afirma la apelante que en el presente caso por la Administración actuante no ha sido tramitado expediente alguno: la misma Resolución por la que se incoa el Expediente a mi mandante, le pone fin.

TERCERO. Pues bien centrados los términos del debate en relación a la incoación del expediente abierto a la entidad actora debemos comenzar con el análisis de los defectos de carácter formal cuya denuncia viene a reiterar el actor en esta segunda instancia, lo primero que debe notarse es que las normas de planeamiento pertenecen a la categoría de las normas denominadas imperativas o cogentes y, en cuanto a su protección, de las 'plusquamperfectae', como recuerdan las SSTS 28 abril y 19 mayo y 30 junio 2000 y 15 enero y 19 febrero 2002 y establece el artículo 34.c) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , de conformidad con el cual la aprobación de los instrumentos de planeamiento, entre otros efectos, produce el de 'La obligatoriedad del cumplimiento de sus disposiciones por todos los sujetos, públicos y privados, siendo nulas cualesquiera reservas de dispensación'. En virtud de su coercibilidad, la trasgresión de las mismas desencadena el mecanismo encaminado al restablecimiento del orden jurídico perturbado que establecen los artículos 182 y 183 de la Ley 7/2002 .

Las SSTS 28 abril y 19 mayo 2000 especifican que el referido procedimiento de restauración de la legalidad vulnerada es claro que 'es compatible, y distinto, de la imposición de sanciones a los responsables, previa tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, sin perjuicio -incluso- de las posibles responsabilidades de orden penal en que hubieran incurrido, como se desprende claramente de lo establecido en el artículo 51.1, apartados 1 y 3 del Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 de junio de 1978 . La coercibilidad de la norma urbanística se disocia así en estos dos mecanismos de protección conectados entre sí y compatibles entre ellos, sin que su dualidad infrinja, como es obvio, el principio «non bis in idem» ( Sentencias de 15 de diciembre de 1983 , 3 de noviembre de 1992 y 24 de mayo de 1995 )'.

Abundando en esa idea, la STS 4 noviembre 2002 pone de manifiesto que 'La vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico, provoca, normalmente, dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento, tal como indica en el artículo 225 de la Ley del Suelo de 1976 y en el artículo 51 del Reglamento de Disciplina Urbanística , a saber, la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido, y por otro lado, la imposición de sanciones cuando la actuación enjuiciada, además de ilegal, se halla adecuadamente tipificada como falta administrativa'. Especifica la Sentencia comentada que 'La imposición de la sanción contemplada en función de la existencia y acreditación de infracción urbanística tipificada como falta, ha de materializarse a través del oportuno expediente sancionador con estricta observancia de las garantías esenciales propias de todo expediente sancionador',en tanto que 'la plasmación de las medidas de restauración del orden jurídico urbanístico quebrantado -suspensión de las obras, demolición, etc.- requieren la única observancia de los trámites procedimentales contenidos en el artículo 184 de la Ley del Suelo de 1976 '.

De ello resulta, entre otras diferencias, la esencial de la inaplicabilidad a tal procedimiento de las garantías esenciales propias del procedimiento sancionador, pues no goza de dicha naturaleza el procedimiento administrativo de protección de la legalidad urbanística, constituyendo la orden de demolición no un acto sancionador, sino simple medida de restauración del orden urbanístico, como igualmente destacan las SSTS 5 octubre 1995 , 15 febrero , 11 marzo y 3 junio 1996 , 1 junio 1998 , 5 julio 1999 3 febrero y 3 y 19 mayo 2000 .

La naturaleza jurídica del procedimiento especial previsto en los artículos 182 y 183 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía y 29 del Reglamento de Disciplina Urbanística aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, no es, por tanto, de naturaleza sancionadora propiamente dicha, teniendo por finalidad esencial la restauración del orden urbanístico conculcado, en cuanto de hecho, el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente (incumpliéndose con ello lo dispuesto en los artículos 51.1.c ) y b ) y 169 la citada Ley y sus concordantes 29 y 52 del Reglamento de Disciplina Urbanística ) y ello mediante la reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata del acto de parcelación urbanística, urbanización, construcción o edificación e instalación, o cualquier otro de transformación o uso del suelo, del vuelo o del subsuelo que esté sujeto a cualquier aprobación o a licencia urbanística previas y se esté realizando, ejecutando o desarrollando sin dichas aprobación o licencia o, en su caso, sin orden de ejecución, o contraviniendo las condiciones de las mismas; el simultáneo requerimiento para el interesado, para que en el plazo perentorio de dos meses (ampliables por una sola vez hasta un máximo de otros dos meses en atención a la complejidad del proyecto) solicite la oportuna licencia quedeberápreviamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado las obras a las condiciones que se le señalen, habrá de acordarse imperativamente la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización, todo ello a tenor de lo preceptuado en los artículos 182 y 183 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía .

Por tanto este específico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, no se articula en expediente ordinario sino sumario y de contenido limitado, como pone de manifiesto la Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Sevilla, Sección 2ª) de 11 de junio de 2001 .

Pues bien a la vista de las alegaciones efectuadas y del expediente administrativo la Sala no puede concluir que existan dos expedientes administrativos diferentes uno contra Evelio y otro dirigido contra DOS MIL PUERTO MARÍN S.L.

Posiblemente existen errores en la tramitación pero en el Decreto se hace clara referencia a la necesidad, una vez se ha tenido conocimiento por el Ayuntamiento de la existencia del propietario de la finca objeto del expediente, de dar audiencia para la defensa de sus derechos e incoandose contra el el respectivo procedimento.

Así pues no puede considerarse que ha existido nueva incoacion de procedimiento sino retroacción de actuaciones del único expediente al objeto de que abarque al propietario.

Como se ha dicho por parte de la Administración se han cometido bastantes errores procedimentales pero lo que de ninguna manera puede admitirse es que se hayan seguido procedimientos diferentes con los diferentes interesados y/o propietario por unas mismos hechos. Conforme al art. 31,1 de la Ley 30/1992 se consideran interesados en el procedimiento administrativo:

'b) los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte'.

Y según el art. 34 ' Si durante la instrucción de un procedimiento que no haya tenido publicidad en forma legal, se advierte la existencia de personas que sean titulares de derechos o intereses legitimos y directos cuya identificacion resulta del expediente y que puedan resultar afectados por la resolución que se dicte, se comunicará a dichas personas la tramitacion del procedimiento'.

Dicho lo anterior la conclusión a que la Sala llega es la misma que adoptada por el Juzgador de instancia 'Por ello, se estima que no concurre vicio de nulidad, por cuanto que debe ser de aplicación restrictiva, y por cuanto que, tampoco se le deja a la demandante en situación de indefensión puesto que se le concede el plazo de diez dias para que formule alegaciones conforme en el plazo de diez dias, con lo que se le está concediendo el trámite de audiencia y la posibilidad de formular alegaciones, y asi consta en el Decreto de 28 de Mayo de 2010 que es objeto del recurso.

No puede alegarse por la actora que desconoce que es lo que se le imputa y que el procedimiento se encuentra vacuo y expedito pues se ha incorporado todo el material realizado hasta el momento en el que se exponer los hechos, los datos, los documentos y las actuaciones realizadas.'.

CUARTO. En consecuencia, el recurso debe ser íntegramente desestimado, con la obligada imposición de costas a la parte apelante, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que otra cosa aconsejen, de conformidad con lo establecido por el artículo 139.2 LJCA .

Vistos los artículos citados y los demás de general y particular aplicación,

Fallo

1) Desestimar el presente recurso de apelación cofirmando la sentencia de instancia que se estima ajustado a derecho .

2) Con condena en costas del apelante.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-