Sentencia Administrativo Nº 253/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Rec 385/2003 de 26 de Marzo de 2004

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD

SANTANDER

SENTENCIA: 00253/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A

Iltmo. Sr. Presidente:

Don César Tolosa Tribiño

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña María Teresa Marijuan Arias

Doña María Josefa Artaza Bilbao

? 9472^ 72

En la Ciudad de Santander, a 26 de marzo de 2004. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 385/03 , interpuesto por DON Jose Manuel representado por la Procuradora Sra. Espiga Pérez y defendido por el Letrado, Sr. Espejo Velasco contra la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO ( TRIBUNAL ECONOMICO- ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CANTABRIA) representado y defendido por los Servicios Jurídicos del Estado. La cuantía del recurso es de 26.779'35 euros. Es Ponente la Iltma. Sra. Doña María Teresa Marijuan Arias, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso se interpuso el día 11 de abril de 2003 contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cantabria de fecha 31 de enero de 2003, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la liquidación practicada por la Inspección Tributaria en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio de 1996.

SEGUNDO: En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de las resoluciones combatidas, por ser contrarias al ordenamiento jurídico.

TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conformes a Derecho los actos administrativos que se impugnan.

CUARTO: Recibido el proceso a prueba se practicaron las que constan en autos.

QUINTO: Señalada fecha para vista, tuvo lugar el día 15 de marzo de 2004, en que efectivamente se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cantabria de fecha 31 de enero de 2003, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la liquidación practicada por la Inspección Tributaria en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio de 1996.

SEGUNDO: Por la Inspeccion Tributaria se apreció un incremento patrimonial irregular que incrementaba la base imponible del recurrente correspondiente al IRPF derivado de la cesión intervivos juntamente con su esposo y a título gratuito a favor de sus cuatro hijos del derecho de suscripción preferente de dieciséis mil participaciones sociales correspondientes a una ampliación de capital acordada en Junta General de Accionistas por importe de 16.000.000 de pesetas, habiendo donado el actor y su cónyuge a sus hijos la suma necesaria para poder adquirir dichas participaciones sociales.

TERCERO: Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1998 que contempla un supuesto análogo al que ahora nos ocupa:

"SEGUNDO.- A la vista de todo lo expuesto, lo único que constituye, en realidad, el objeto de controversia, es el dilucidar si la renuncia efectuada por D. Francisco a ejercitar sus derechos de suscripción preferente de 2.240 títulos, con el coetáneo acrecimiento de los mismos en favor de D. Carlos María y D. Eloy , constituye, o no, un acto o hecho imponible sujeto al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, por entrañar, como entiende la Administración, una donación o adquisición gratuita sometida a gravamen por dicho tributo.

Al efecto, la resolución del Organismo Jurídico Administrativo de Alava, había declarado, en su resolución de 9 de junio de 1988, que: "El artículo 39 -en relación con el 92- de la Ley de Sociedades Anónimas, LSA de 17 de julio de 1951, establece, entre los derechos inherentes a la condición de accionista, el de suscripción preferente de nuevas acciones (que es un derecho de naturaleza económica, contrapuesto a los de contenido político, como puede ser el ejercicio del voto, etc.). Y, en el caso presente, el transmitente-renunciante no se ha limitado, simplemente, al no ejercicio de un derecho, como pretende el interesado, sino que, por el contrario, tal actuación, realizada en el seno de una sociedad mercantil que, aunque calificada como anónima, está constituida por sólo tres socios, padre y dos hermanos -estructural e íntimamente familiar, por tanto-, y que recae sobre unos derechos de suscripción generados por la diferencia entre el valor teórico de cada acción antes y después de la ampliación, ha tenido como consecuencia inmediata y directa, por renuncia expresa del padre de aquellos derechos, la formación de un incremento en el patrimonio de los hijos, que la Administración ha gravado en cuanto hecho imponible constituído por un acto o negocio de naturaleza económica que ha puesto de manifiesto una capacidad contributiva en el sujeto pasivo y que, de conformidad con el artículo 26.1.c) de la Ley General Tributaria de Alava, de 31 de mayo de 1981, ha de tributar por el Impuesto correspondiente. El caso contemplado es, por lo ya dicho, una donación de derechos de suscripción preferente, pues concurren todos los requisitos señalados en los artículos 618, 623 y 630 del Código Civil, esto es, disposición gratuita o sin precio, por una persona, en favor de otra que la acepta, por sí y en negocio jurídico perfecto, puesto que el donante conoce la aceptación del donatario, circunstancia explícitamente manifiesta en el párrafo segundo del Acuerdo Primero de la Junta General de Accionistas celebrada el 30 de junio de 1982, cuando, según la certificación correspondiente del Libro de Actas de la sociedad, 'El accionista D. Francisco renuncia en este acto al derecho de suscripción preferente, que acrece a los otros dos accionistas, que lo ejercitan, suscribiéndose las acciones por mitad'".

La sentencia de instancia arguye, en contra de lo que se ha expuesto, que "Ni el artículo 39, en relación con el 92, de la LSA de 1951 establece que el inejercicio del derecho de suscripción preferente por parte de un socio, respecto de una concreta emisión de acciones , constituya una renuncia traslativa en favor de terceros, ni es riguroso que de ese inejercicio surjan nuevas facultades o derechos económicos autónomos en favor de los demás socios; y, a mayor abundamiento, y aunque así fuese, tampoco el derecho cedido se traduciría en un enriquecimiento patrimonial del adquirente de acciones en atención al valor contable que hayan perdido las acciones del socio abdicante. Si así fuese, tal situación sería general a cuantos supuestos comporten ampliación de capital con emisión de nuevos títulos e inejercicio del derecho preferente a suscribir de alguno o algunos los socios, y habría que hablar de tantas liberalidades como socios se situasen en una u otra situación activa o pasiva, pero, en realidad, lo que se adquiere no es un remanente o saldo social positivo (como ocurriría en una sociedad personalista pura) sino una participación social expresada en acciones de determinado valor. La hipótesis empleada conduciría incluso a un tratamiento fiscal más idóneo, cual será considerar como incremento patrimonial de renta personal o de sociedades, dado que, por cantidad determinada de dinero, se obtendría de modo inmediato y directo un valor económico superior (el valor teórico de las acciones )".

TERCERO.- No se puede ignorar el matiz realmente patrimonial que ostenta el derecho de suscripción preferente, cuyo reconocimiento se debe al deseo normativo de que los accionistas puedan mantener la misma situación jurídica que tenían antes de efectuarse la ampliación de capital; pues, de no mantenerse la misma proporción de acciones que tenía el socio antes de la ampliación, perdería el antiguo accionista tanto en su posición dentro de la organización de la sociedad como en el aspecto económico-patrimonial. Además, si existen reservas, porque el valor del patrimonio neto es superior a la cifra nominal del capital social, una emisión de nuevas acciones a la par significa hacer disminuir el valor real de las acciones , ya que se aumenta el número de éstas en una proporción superior al incremento del patrimonio.

Y esto es precisamente lo que ha ocurrido en la ampliación de capital efectuada por "T., S.A.", evidenciado en el Informe de la Inspección al determinar el valor teórico de las acciones antes y después de la ampliación.

Lo expuesto demuestra el carácter "patrimonial" del derecho de suscripción, que lo hace transmisible y que se presenta, por tanto, como un derecho compensador que pone a cubierto al accionista de la pérdida que le irroga el aumento de capital. Y tal derecho está dotado de un valor que, en estado latente en la acción antigua, cobra vida autónoma al realizarse el citado aumento.

Y, si las partes aquí interesadas expresaron ante el fedatario público que la "renuncia" al derecho de suscripción preferente de uno de los socios "acrece" a estos últimos, que no desembolsan al renunciante, según expresamente se reconoce también, cantidad alguna por la adquisición de los derechos de suscripción preferente que a aquél le correspondían, parece claro que se está poniendo de manifiesto una operación o negocio jurídico con repercusión fiscal indudable.

En principio, la renuncia al ejercicio del derecho de suscripción preferente no acrece ni es traslativa a terceros. Pero lo que ha ocurrido en el caso de autos, por voluntad expresa de los afectados, es que la renuncia del padre ha acrecido y aumentado el derecho de los dos hijos y accionistas, en forma gratuita y en algo cuantificable económicamente.

El carácter patrimonial y económico del derecho de suscripción preferente aquí cuestionado es un hecho y un dato, por tanto, incontrastable. No en balde -y aunque se trate de normas no aplicables directamente, por el tiempo de su entrada en vigor, al caso controvertido, pero claramente demostrativas, a posteriori, de la transmisibilidad que a tal derecho se le ha venido reconociendo- el Real Decreto-Ley 1/1989, de 22 de marzo, y el Decreto Foral de 25 de abril de 1989 (plasmación autonómica del anterior) establecen que el importe obtenido por la transmisión de derechos de suscripción preferente de valores representativos del capital de sociedades que coticen o no en Bolsa se considerará como incremento de patrimonio a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre Sociedades.

Ergo, si en la transmisión o cesión (renuncia que expresa y simultáneamente acrece a un tercero) del derecho no ha habido contraprestación, y el negocio jurídico es, por tanto, gratuito, el incremento producido en el patrimonio de los socios beneficiados ha de ser gravado, como tal donación, con el Impuesto sobre Donaciones.

Debe rechazarse, por tanto, el que en la sentencia de instancia se diga que no se dan los presupuestos necesarios para la existencia de dicha donación, al faltar el objeto (artículos 1261 y 1271 del Código Civil) y la causa (artículo 1274 del citado texto). El derecho de suscripción preferente, como bien susceptible de valoración económica, puede ser, lógicamente, el objeto de la liberalidad o donación patrimonial efectuada por el padre el 30 de junio de 1982. Y, si la causa en los contratos gratuitos es la intención de beneficiar, es obvio que el padre ha proporcionado a los hijos, a costa de su peculio, una atribución patrimonial concreta, en cuanto no ha percibido la contraprestación pertinente por los derechos que -renunciando a los mismos- les ha transferido o "regalado".

No nos hallamos, pues, ante una renuncia abdicativa o pura y simple de derechos, sino ante una renuncia traslativa de los mismos, que presenta dos aspectos trascendentales a efectos impositivos: primero, el que se renuncia a ejercitar el derecho de suscripción preferente, y, segundo, el que se renuncia a percibir o cobrar el precio o valor de cada derecho de suscripción cifrado económicamente.

Se ha producido, en consecuencia, una liberalidad sometida al Impuesto que aquí se está analizando.

Las restricciones normativas a la transmisibilidad de las acciones -en defensa de los demás socios y de los acreedores sociales- se aplican, en principio, también, a la circulación de los derechos de suscripción, encontrándonos ante una limitación refleja de la preferencia de los antiguos accionistas, que dificultará la realización de su valor económico cuando el socio no quiera o no pueda ejercitarla. Pero ello no quiere decir que esa limitación a la transmisibilidad del derecho de suscripción, en el supuesto de que se decida no ejercitarlo, provoque, sin más, el acrecimiento necesario del mismo en favor de los otros socios.

De modo y manera que, si éstos desean adquirir los derechos de titularidad de otro socio, deberán satisfacer el importe correspondiente a su valoración, es decir, deberán comprarlo; y, si no lo hacen así, la adquisición -o el crecimiento- es, para ellos, gratuita, es decir, una donación, que será gravada tributariamente por el Impuesto de tal naturaleza.

Así se infiere, a sensu contrario, de lo que ha quedado reflejado, como normativización de la tesis mantenida al respecto tradicionalmente, en el artículo 161 del actual Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, que, en relación con los supuestos de "suscripción incompleta", establece que

"1.- Cuando el aumento del capital no se suscriba íntegramente dentro del plazo fijado para la suscripción, el capital se aumentará en la cuantía de las suscripciones efectuadas sólo si las condiciones de la emisión hubiesen previsto expresamente esta posibilidad; y,

2.- Si el acuerdo de aumento del capital social quedara sin efecto por suscripción incompleta de las acciones emitidas, los administradores de la sociedad ... restituirán a los suscriptores ... las aportaciones realizadas".

Luego, si uno de los socios no ejercita ni hace uso, por sí, de sus derechos de suscripción preferente, los mismos no acrecen, automáticamente, "ope legis", en favor de los restantes socios, sino que el capital se aumenta sólo en la cuantía de los derechos efectivamente ejercitados por sus titulares, cuando así se hubiera previsto.

De modo que, si se produce una cesión, traslación o renuncia con coetáneo acrecimiento en favor de los demás socios, es porque el transmitente les ha vendido -si hay precio o contraprestación económica- o donado -si se trata de una mera liberalidad- los derechos de suscripción que él no ha estimado oportuno ejercitar por sí.

Esto último es lo aquí acontecido.

Así se recoge, igualmente, en la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 26 de diciembre de 1991, que reconoce que "... la elusión fiscal intentada puede remediarse con la correcta liquidación de la transmisión de los derechos de suscripción preferente que se produjo con la renuncia traslativa convenida y realizada como acto de liberalidad, que provoca un desplazamiento patrimonial ... y que, como donación, debe ser liquidada por el impuesto pertinente".

En consecuencia, y como argumento que resume y compendia todos los anteriores, si uno de los accionistas renuncia a su derecho, no por ello tal derecho se transmite sin más al resto de los socios. Estos se encuentran en la misma situación que los terceros y, si quieren acudir a la suscripción de esas acciones , deberán satisfacerlas por su importe nominal, sin beneficiarse del descuento que supone el derecho de suscripción preferente, del que únicamente es titular el socio renunciante. La posibilidad de renuncia se nos ha presentado en la práctica del supuesto de autos en circunstancias ligadas a otros acuerdos económicos entre los restantes accionistas, que pretenden adquirir las acciones por el precio que debía desembolsar el titular del derecho en el supuesto de que hubiera decidido su ejercicio.

CUARTO: La tesis sustentada por el Tribunal Supremo avala la liquidación practicada por la Inspeccion Tributaria, que entendió que la renuncia al derecho de suscripción preferente a favor de los hijos de la recurrente y su conyuge entrañaba un acto de liberalidad a favor de aquellos, esto es, una verdadera donacion, para los cuales se habria producido un incremento patrimonial, con lo que la renuncia no sería puramente abdicativa sino verdaderamente traslativa, realizada a favor de personas concretas y determinadas, que generaría para los padres un incremento de patrimonio irregular sujeto a tributación, incardinable en el art. 44 de la Ley 18/1991, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

QUINTO: La parte recurrente sostiene que si bien esta tesis resultaría correcta cuando nos encontremos ante una Sociedad Anónima, debe sin embargo ser matizada en los supuestos en que la renuncia al derecho de suscripción preferente se produce en el seno de una Sociedad de Responsabilidad Limitada, en este caso además familiar, ya que está compuesta por los padres y sus cuatro hijos, entendiendo que en este caso la renuncia al derecho de suscripción preferente de las nuevas participaciones sociales en los casos de ampliación de capital acrece de forma automática a los demas socios, con lo que la renuncia de los titulares de aquel no tendria la condicion de traslativa sino que seria pura y simplemente abdicativa, sin que pueda por tanto considerarse como una donacion a favor de personas expresas y determinadas.

SEXTO: Ante la parquedad legislativa de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1953 con respecto al derecho de suscripción preferente, la nueva Ley de 23 de mayo 1995 reconoce, de forma análoga a las Sociedades Anónimas en su art. 75.1 que " En los aumentos del capital con creación de nuevas participaciones sociales cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones proporcional al valor nominal de las que posea."

La Sala no entrara a valorar si el plazo mínimo de un mes establecido en el art. 75.2 de la LSRL ha sido respetado o no, cuestion que carece ahora de trascendencia tributaria, pero lo que resulta indudable es que, al igual que en las Sociedades Anonimas, el derecho de suscripción preferente tiene un valor patrimonial y que, por tanto, al igual que en aquéllas es transmisible, transmisibilidad que estará sometida a las mismas condiciones de transmisibilidad inter vivos de las participaciones sociales, en forma análoga a lo prescrito por la Ley de Sociedades Anónimas para la transmisión del derecho de suscripción preferente de acciones.

Asi lo establece el art. 75.3 de la LSRL que señala que:

"La transmisión voluntaria del derecho de preferencia por actos «inter vivos» podrá en todo caso efectuarse a favor de las personas que, conforme a esta Ley o, en su caso, a los estatutos de la sociedad, puedan adquirir libremente las participaciones sociales. Los estatutos podrán además reconocer la posibilidad de la transmisión a otras personas, sometiéndola al mismo sistema y condiciones previstos para la transmisión «inter vivos» de las participaciones sociales, con modificación, en su caso, de los plazos establecidos en dicho sistema.

SEPTIMO: Comparando dichos preceptos con los que regulan la cuestion planteada en la Ley de Sociedades Anónimas se observa la analogía entre ambas, ya que ningún precepto de la LSRL establece disposición especial concreta que permita concluir que en estas últimas la renuncia de los titulares del derecho de suscripción preferente acrece "ope legis" a los restantes socios.

Así, el art. 48 de la Ley de Sociedades Anónimas contempla en su apartado b) como derechos de los socios titulares de acciones el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones, indicando en su art. 158 , en términos análogos a lo indicado en el art. 75 de la Ley de Sociedades de Responsabiliad Limitada lo siguiente:

"31. En los aumentos de capital social con emisión de nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, los antiguos accionistas y los titulares de obligaciones convertibles podrán ejercitar, dentro del plazo que a tal efecto les conceda la Administración a la sociedad, que no será inferior a quince días desde la publicación del anuncio de la oferta de suscripción de la nueva emisión en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» en el caso de las sociedades cotizadas, y de un mes en el resto de los casos, el derecho a suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las acciones que posean o de las que corresponderían a los titulares de obligaciones convertibles de ejercitar en ese momento la facultad de conversión

"33. Los derechos de suscripción preferente serán transmisibles en las mismas condiciones que las acciones de las que deriven. En caso de aumento con cargo a reservas, la misma regla será de aplicación a los derechos de asignación gratuita de las nuevas acciones.

SEPTIMO: En el supuesto de autos la renuncia no ha sido tácita, consistente meramente en dejar de ejercitar el derecho, sino que los cónyuges, en Junta General de Accionistas "renuncian al derecho de suscripción preferente" según se certifica del Acuerdo adoptado en aquélla, sin que quepa establecer la sutil distinción de que no se está renunciando al derecho sino a su ejercicio, ya que el derecho abstracto a la suscripción preferente de participaciones sociales, concedido igualmente a los socios de la Sociedad Anónima, sólo se materializa cuando resulta posible ejercitarlo, esto es, en los supuestos de ampliación de capital social, siendo éste el momento de efectuar en su caso la renuncia, como ha acaecido en el supuesto de autos.

OCTAVO: Cuestiona igualmente la recurrente la titulación del perito que procedió a realizar la comprobación de valores, a la sazón un Arquitecto Tecnico que valoró el inmueble de la Sociedad "Rua Pla", cuyos socios son ambos cónyuges y sus cuatro hijos, valoración que le fue debidamente notificada, entendiendo que serian necesarios conocimientos de índole económica y mercantil para realizar aquélla, toda vez que el objeto de la valoración recae sobre el derecho de suscripción preferente y no sobre el del único inmueble de la Sociedad.

Sin embargo, nos encontramos con una sociedad de mera tenencia de bienes, en este caso un único edificio sito en Salamanca, que exige que la valoración del derecho de suscripción preferente, en la forma realizada por el Inspector Tributario en el Acta de disconformidad, lo sea en relación con el valor del unico inmueble de la Sociedad,que no ha probado que desarrolle ninguna otra actividad que no sea la tenencia de dicho inmueble y la negociación lucrativa con el mismo.

NOVENO: De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede la condena de ninguna de las partes al pago de las costas pues no han actuado con temeridad o mala fe procesales en la defensa de sus respectivas pretensiones.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Sra. Espiga Perez en nombre y representación de DON Jose Manuel , contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cantabria de fecha 31 de enero de 2003, por la que se desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la liquidación practicada por la Inspección Tributaria en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio de 1996; sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.