Sentencia Administrativo Nº 253/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 162/2012 de 07 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

SECCIÓ TERCERA

Recurs d'apel lació núm 162/2012

Jutjat Contenciós Administratiu núm 1 de Tarragona

Procediment ordinari núm 644/2010

Apel lant: IL LM AJUNTAMENT DE L'AMETLLA DE MAR

Apel lada: TERRES I PROJECTES, SLU

S E N T È N C I A núm. 253/2015

Magistrats/ades:

IL LM. SR. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS, President

IL LMA. SRA. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL

IL LM. SR. HÉCTOR GARCÍA MORAGO

Barcelona, 7 d'abril de 2015.

LA SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA (SECCIÓ 3ª), en nom de S.M el Rei i de conformitat amb allò que disposa l' art 117.1 de la Constitució , ha pronunciat la SENTÈNCIA que segueix, a les actuacions del recurs d'apel lació núm 162/2012, interposat, com a apel lant, per L'IL LM AJUNTAMENT DE L'AMETLLA DE MAR -representat per la Procuradora SRA LAURA DE MANUEL TOMÁS i assistit pel Lletrat SR XAVIER XIFRÀ I TRIADÚ-, essent l'apel lada TERRES I PROJECTES, SLU -representada pel Procurador SR JORDI FONTQUERNI BAS i assistida pel Lletrat SR LLUÍS SAURA LLUVIÀ-.

Antecedentes

PRIMER: En el procediment ordinari núm 644/2010, el Jutjat Contenciós Administratiu núm 1 de Tarragona dictà la Sentència núm 100, de 22 de març de 2012 , en mèrits de la qual es declarà adquirida per silenci administratiu positiu la llicència d'obres sol licitada en data 2 de juliol de 2010 per TERRES I PROJECTES, SLU davant l'Ajuntament ara apel lant. La qual cosa portà aparellada l'anul lació de l'acte denegatori exprés de data 23 de setembre de 2010.

S'escau afegir que es tractava d'una llicència sol licitada amb la finalitat de construir un habitatge unifamiliar a la parcel la núm 30, carrer 06, del Sector de 'Port Olivet'.

SEGON: Disconforme amb el veredicte, l'Ajuntament interposà apel lació; i la demandada s'hi oposà en temps i forma.

TERCER: Un cop elevades les actuacions a aquesta Sala, es va acordar formar-ne aquest rotlle d'apel lació i designar Magistrat ponent. I un cop verificats els tràmits processals pertinents s'assenyalà el dia 26 de març de 2015 per tal de votar i decidir.

QUART.- En la tramitació d'aquest recurs d'apel lació han estat observades les prescripcions legals de rigor.

Fundamentos

PRIMER: Objecte, parts i pretensions

L'IL LM AJUNTAMENT DE L'AMETLLA DE MAR s'ha alçat contra la Sentència núm 100, de 22 de març de 2012, dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu núm 1 de Tarragona en el sí del recurs ordinari núm 644/2010 .

Ja hem dit que la Sentència impugnada declarà adquirida per silenci administratiu positiu la llicència d'obres sol licitada en data 2 de juliol de 2010 per TERRES I PROJECTES, SLU davant l'Ajuntament ara apel lant. La qual cosa portà aparellada l'anul lació de l'acte denegatori exprés de data 23 de setembre de 2010.

Altrament dit: el Jutjat 'a quo' reconegué el dret de l'ara apel lada a construir un habitatge unifamiliar a la parcel la núm 30, carrer 06, del Sector de 'Port Olivet'.

La Corporació local apel lant pretén que aquest Tribunal revoqui la Sentència d'instància i, alhora, confirmi l'adequació a dret de l'acte exprés de denegació de la llicència. A la qual cosa s'hi ha oposat la mercantil apel lada.

SEGON: Raonaments de la Sentència d'instància

La Sentència basà el seu pronunciament en la següent cronologia dels fets:

1: 2 de juliol de 2010: Es produí la sol licitud de la llicència.

2: 23 d'agost de 2010: L'Ajuntament notificà un requeriment de subsanació.

3: 1 de setembre de 2010: L'ara apel lada subsanà en part i sol licità una ampliació del termini en cinc dies més; la qual li va ser concedida en data 9 de setembre de 2010.

4: 17 de setembre de 2010: TERRES I PROJECTES, SLU aportà la resta de la documentació. La qual cosa volia dir -segons el Jutjat- que el procediment havia estat suspès un total de 17 dies; i que el termini màxim de dos mesos, del qual disposava la Corporació local per tal de notificar la resolució de l'expedient, havia conclòs el dia 19 de setembre de 2010.

Quant a la normativa urbanística aplicable, considerà el Jutjat que hauria estat la precedent al Pla d'ordenació urbanística municipal (POUM), l'aprovació definitiva del qual va ser publicada a través del DOGC 5751 de 9 de novembre de 2010.

L'anterior circumstància hauria conduit a l'aplicació al cas de la revisió del Pla general d'ordenació urbana aprovada definitivament en data 5 de febrer de 1992 i publicada a través del DOGC de 4 de maig de 1992. No debades, no constava que amb posterioritat a l'aprovació provisional del POUM s'hagués obert un nou termini d'informació pública; com tampoc constava que al temps de ser sol licitada l'autorització, hagués romàs suspès el procediment de concessió de llicències.

D'altra banda, les mancances del projecte ja havien estat subsanades; i el fet que la parcel la en qüestió no hagués assolit la condició de solar, no podia erigir-se en cap obstacle, atès que l' art 237 del Reglament de la Llei d'urbanisme (Decret 305/2006, de 18 de juliol) permetia autoritzar simultàniament les obres de construcció i les d'urbanització pendents, sota condicions que s'esqueia considerar satisfetes; a saber: l'existència de sengles projectes d'urbanització i de reparcel lació aprovats definitivament en data 30 d'abril i 25 de febrer de 2003. En el benentés que la predisposició municipal a autoritzar aquesta execució simultània, anava implícita en el requeriment de subsanació relacionat amb la garantia econòmica de les obres d'urbanització. Com també anava implícita (en el requeriment de subsanació) la legalitat substantiva del projecte d'obres.

TERCER: Extrems controvertits en seu d'apel lació

1: El còmput del termini per tal de resoldre i notificar

Considera, l'Ajuntament, que el Jutjat hauria fet un còmput erroni del termini de dos mesos, per tal de resoldre i notificar, previst a l' art 82.1 del Reglament d'obres, activitat i serveis (ROAS), atès que es tractava d'un càlcul que s'esqueia fer per mesos ( art 48.2 de la Llei bàsica 30/1992, de 26 de novembre -LPAC -); amb la qual cosa, en cap cas hauria estat ultrapassat el termini màxim de resolució i notificació.

Per contra, l'apel lada ha posat en relleu que el termini només va quedar interromput 9 dies: entre el 23 d'agost de 2010 i l'1 de setembre de 2010. És a dir: entre la notificació del requeriment de documentació d'aportació 'preceptiva' i la data d'aquesta aportació, atès que els documents presentats en una fase posterior eren els que la normativa ve requerint un cop la llicència ja ha estat concedida.

En qualsevol cas, tot i afegint els dies com ho fa el Jutjat, entén l'apel lada que l'Ajuntament superà amb escreix el termini màxim per tal de notificar i resoldre. La qual cosa és certa, per bé que escassament rellevant; perquè allò que serà determinant del nostre pronunciament, s'escaurà trobar-ho en el pla de l'adequació de la llicència a la normativa urbanística; no debades, en seu urbanística no resulta possible obtenir llicències per silenci positiu 'contra legem'.

I a aquests efectes, haurem de tenir present que, fins i tot prenent en consideració (com a mera hipòtesi de treball) el 'dies ad quem' proposat per l'Ajuntament (a saber: el 2 d'octubre de 2010), haurem de coincidir amb el Jutjat d'instància en la impossibilitat d'estar a les resultes del POUM publicat oficialment el 9 de novembre de 2010, en no trobar-se vigent cap suspensió del procediment d'atorgament de llicències.

2.2: Caràcter potestatiu o no de les llicències d'obres ex art 237 del Decret 305/2006, de 18 de juliol (RU) i incidència d'aquesta circumstància en el règim de silenci aplicable

L'Ajuntament apel lant sosté que la llicència de construcció i urbanització simultània prevista a l'art 237 RU, constitueix una modalitat excepcional de llicència, que la Corporació por atorgar o no de forma absolutament discrecional. No debades, el precepte esmentat empra l'expressió verbal 'podrà'.

Considera, doncs, que les llicències només són un acte reglat quan es limiten a reconèixer un dret preexistent; per tal d'afegir que aquest no seria el cas en mancar la urbanització.

Per la seva banda, TERRES I PROJECTES, SLU considera que l'art 237 RU contempla una llicència sotmesa a condicions; però tant reglada com qualsevol altra.

I en aquest sentit, aquest Tribunal haurà de coincidir amb l'apel lada. Si més no resultant inconcebible una tesi (la de l'Ajuntament) que ens hauria de conduir a admetre la hipòtesi (absolutament improcedent) de solucions diferents per a supòsits idèntics o similars. Dit, això, no sense afegir, a propòsit de l'expressió verbal 'podrà', que aquesta hauria de merèixer la mateixa interpretació 'imperativa' de la qual -com es notori- va ser objecte una expressió idèntica que es trobava recollida a la regulació de la revisió d'ofici de l'antiga Llei de Procediment Administratiu. Expressió que de forma unànime, la comunitat jurídica equiparà a l'expressió 'haurà'.

2.3: Sobre l'aplicació del nou POUM

La Corporació local apel lant ha insistit en que el nou POUM classifica els terrenys com a sòl no urbanitzable (SNU), sistema d'espais lliures; esdevenint, per aquest motiu, incompatibles les obres que pretenia executar l'apel lada. I ha afegit que el fet que l'Ajuntament hagués instat la subsanació de la sol licitud de llicència, no implicava cap posicionament previ sobre la legalitat de les obres en projecte.

En canvi, l'apel lada ha reiterat l'aplicació al cas la revisió del Pla general de 1992, tal com informà en el seu moment l'arquitecte municipal, encara que posteriorment l'assessor jurídic optés per tal de fer valer el nou POUM. I, la veritat sigui dita, la defensa lletrada de l'Ajuntament no ens ha portat a col lació cap argument de fons, susceptible de posar en entredit els acurats raonaments de la Sentència d'instància, que palesaven cóm la tardana data de publicació oficial del POUM, precedida d'un llarg període mancat de suspensió de llicències, havia propiciat l'aplicació, a la sol licitud de llicència, d'una normativa urbanística que permetia l'execució de les obres en els termes que ja hem vist.

Per la qual cosa, l'apel lació no podrà prosperar.

TERCER: Costes

De conformitat amb allò que disposen els punts 2 i 3 de l'art 139.2 LJCA , la desestimació de l'apel lació haurà de venir acompanyada de la imposició de les costes de la segona instància a la part apel lant; per bé que limitant-la a 500 euros en el concepte d'honoraris de lletrat.

Fallo

Per tot allò que ha estat exposat, aquesta Secció 3ª de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya HA DECIDIT:

DESESTIMARel present recurs d'apel lació núm 162/2012, promogut per L'IL LM AJUNTAMENT DE L'AMETLLA DE MAR amb l'oposició de TERRES I P`ROJECTES, SLU; i, conseqüentment, confirmar la Sentència núm 100, de 22 de març de 2012, dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu núm 1 de Tarragona en el sí del recurs ordinari núm 644/2010 .

Amb la imposició de les costes de la segona instància a l'apel lant; per bé que limitades a 500 euros en el concepte d'honoraris de lletrat.

Notifiqueu aquesta Sentència a les parts amb l'advertiment que és ferma i, com a tal, insusceptible de recursos.

Alhora, trameteu una certificació de la mateixa, amb l'ofici corresponent, al Jutjat d'origen, per tal que aquest pugui dictar els pronunciaments d'execució que siguin pertinents.

Aquesta és la nostra Sentència, que pronunciem, manem i signem. Adjunteu-ne una certificació literal al rotlle d'apel lació,

PUBLICACIÓ.- El dia d'avui i en audiència pública, el Magistrat ponent ha llegit i ha publicat la Sentència anterior. En dono fe.