Sentencia Administrativo Nº 253/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 493/2013 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 253/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 493/2013

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª SOLEDAD GAMO SERRANO

Sección Funcional 1ª

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En la Ciudad de Málaga a, 8 de febrero de 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación 493/2013 interpuesto por EL PRIVILEGIO DE MARBELLA S.L. contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Málaga y como parte apelada AYUNTAMIENTO DE MARBELLA y RAFOGUI S.L.

Ha sido Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de la mercantil Rafogui S.L.se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo recurso contra licencia de obras otorgada por el Ayuntamiento de Marbella, registrándose con el número 697/03.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia estimatoria del recurso.

TERCERO.- Contra dicha resolución, por la representación procesal de la parte apelante, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 493/2013.

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo de fecha 9 de abril de 2003 de la Comisión Provincial de Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella por el que se otorgó licencia de obras al Proyecto Básico de ejecución de una vivienda unifamiliar en la urbanización 'Marbella Hill Club', parcela 6-B de de Marbella, a favor de la sociedad 'El Privilegio de Marbella, S.L.', anulándola por no ser conforme a derecho.

La juzgadora consideró que la referida licencia se otorgó sobre la base de un instrumento de planeamiento inexistente, suponiendo una alteración del vigente, habiéndose concedido prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, y ello consta acreditado en los informes técnicos municipales, que motivaron el allanamiento de la Corporación demandada, autora del acto.

La recurrente denunció falta de motivación de la sentencia, generadora de indefensión, error en la valoración de la prueba y carencia sobrevenida de objeto, pues el propio Ayuntamiento ha confirmado la legalidad de la obra ejecutada y su adecuación a la normativa de 1.986, resultando dicho acto firme al no haber sido impugnado..

SEGUNDO.- Como es sabido mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (el Tribunal Supremo en doctrina constante, por todas sentencias de 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991 , ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación).

A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1998 , el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Sobre esta cuestión, el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (RJ 2000264) destaca 'Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

TERCERO.- Abordando en primer término la cuestión de la falta de motivación de la sentencia que denuncia la parte apelante -por ser de carácter procesal y, por ello, de examen preferente como destaca, por citar alguna, la STS 21 enero 2014 (recurso 4307/2011 )- debe recordarse, con la reciente STS 9 abril 2014 (recurso 6475/2011 ) -que, a su vez, cita las SSTS 9 octubre 2008 (recurso 2886/2006); 18 septiembre 2009 (recurso 2730/2006); 29 octubre 2009 (recurso 6565/2003); 14 mayo 2009 (recurso 1708/2003); 4 febrero 2010 (recurso 9740/2004); y 18 marzo 2010 (recurso 9740/2004); y las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994 ( asunto Hiro Balanic. España ), §§ 27 y 28 ; y 9 de diciembre de 1994 ( asunto Ruiz Torrijac. España ), §§ 29 y 30- que el requisito de motivación de las Sentencias es ' un requisito procesal a la vez que una exigencia constitucional - artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución -; exigencia que se satisface cuando se expresan las razones que motivan la decisión y esa exposición, precisamente, permite a las partes conocer las bases y motivos sobre los que se asienta el fallo judicial, para poder impugnar sus razones o desvirtuarlas en el oportuno recurso. En definitiva, se trata de impedir que se produzcan las situaciones de indefensión que se darían si se estimase o desestimase una petición sin explicar las razones en que se funda.

A la motivación asimismo invocada se refieren los art. 120 CE , 248.3 de la LOPJy el art. 218 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero). Es preciso que la sentencia contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( STC 75/2007 , de 16 de abrilFJ 4 con cita de otras muchas) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CEla que tiene lugar por remisión o motivación in aliunde ( SSTC 108/2001 , de 23 de abrily 171/2002, de 30 de septiembre ).

El Tribunal Constitucional ha venido señalando que «es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CEo, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva» ( SSTC 167/2007, FJ 2 ; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 2)'.

Especifica el Alto Tribunal, en la STS 9 abril 2014 citada que el hecho de no atenderse las razones de la demanda y de fijar unos hechos con los que no se está de acuerdo 'no implica una falta de respuesta a un caso concreto, pues «la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita» ( STC 180/2007, de 10 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido, la STC 138/2007, de 4 de junio , FJ 2)'.

En el mismo sentido la STS 29 octubre 2012 (recurso 3391/2010 ), abordando la cuestión de la motivación de la Sentencias, especifica que' Esa exigencia constitucional no demanda un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir, debiendo considerarse suficientemente motivadas las resoluciones que dan a conocer los criterios jurídicos esenciales que cimentan la decisión, es decir, la ratio decidendi que la ha determinado ( sentencias del Tribunal Constitucional 14/1996 , FJ 2º; 28/1994, FJ 3 º; y 32/1996 , FJ 4º, entre otras). Por consiguiente, no resulta necesario un examen agotador o minucioso de los argumentos de las partes, siendo admisibles las motivaciones por remisión [por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 115/1996 , FJ 2º.B)]', no dejando una motivación de serlo por escueta, porque 'esta exigencia constitucional no está necesariamente reñida con la brevedad y la concisión ( sentencias del Tribunal Constitucional 70/1991 , FJ 2º; 154/1995, FJ 3 º; y 26/1997 , FJ 2º)'.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto concreto objeto de análisis lo cierto es que la sentencia impugnada fija los hechos que reputa acreditados y aborda someramente el examen o análisis de las cuestiones fácticas y jurídicas suscitadas en la instancia y habiendo podido tener, consecuentemente con todo ello, el apelante pleno conocimiento de las razones de hecho y de derecho fundamentadoras del pronunciamiento desestimatorio que combate en esta segunda instancia.

Cuestión netamente distinta es la legítima disconformidad con tales razonamientos, lo que enlaza directamente con los demás motivos de impugnación esgrimidos en el recurso de apelación.

CUARTO.- En el supuesto enjuiciado la parte apelante al combatir la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia reitera su criterio en relación al contenido del informe técnico municipal obrante a los folios 6 y 7 del Tomo III del expediente administrativo, del que se concluye que el Proyecto presentado se adecua perfectamente al PGOU de Marbella de 1986, introduciendo un hecho nuevo, cual es que el último informe municipal de 15 de septiembre de 2006 confirma que la obra ejecutada es conforme con la normativa urbanística, concediéndose licencia de primera ocupación.

La Sala, tras el examen de la sentencia apelada en relación a la amplia prueba practicada, valorada toda ella en su conjunto, ha de estimar el recurso de apelación por los siguientes motivos:

1. Porque del allanamiento del Ayuntamiento demandado, autor de la licencia de obras impugnada, no cabe inferir sin más su ilegalidad, ya que según consta al folio 336 de las actuaciones, el mismo se acuerda por la Comisión Gestora creada tras la disolución de la Corporación anterior, para normalizar el gobierno de la Ciudad, habida cuenta de la existencia de centenares de recursos con el mismo objeto, más no consta individualizada en cada uno de ellos la contrastada ilegalidad del acto, quedando ésta reservada al procedimiento judicial.

2. Siendo ello así, en el concreto supuesto de litis, tal y como expresa la sociedad apelante y advera el informe pericial que acompañó a su escrito de contestación a la demanda, consta al folio 472 de las actuaciones informe del Arquitecto Municipal, en el que valora la adecuación de la licencia solicitada, tanto en relación al PGOU vigente de 1.986, como respecto al Texto Refundido de la Revisión en trámite, que no altera la clasificación urbanística y concluye que perteneciendo los terrenos a la Unidad de Ejecución de Suelo Urbano PA-NG-13 ' Huerta del Almendral' calificados en el Plan de 1986 como Unifamiliar Exenta UE-4, examinado el cuadro de Ordenanzas y parámetros urbanísticos en la zona, la misma se ajusta a la normativa.

3. La Sala ha anulado multitud de licencias de obras dadas por la Corporación Municipal de Marbella, posteriormente disuelta, al constatar que las mismas no se adecuaban al planeamiento vigente de 1986, sino a un futuro e inexistente planeamiento.

4. Tal y como resulta del folio 482 de las actuaciones, la colindante - hoy demandante-, denunció que las obras amparadas por la licencia impugnada no se adecuaron a la misma, al haberse elevado la cota de implantación de la planta baja 0,85 m, excediéndose por tanto en la altura máxima permitida en 1,60 m. en el punto más desfavorable, lo que motivó la incoación de expediente sancionador y de restablecimiento del orden jurídico perturbado, sin que ello vicie de nulidad a la licencia originaria que como hemos dicho se ajustó al planeamiento vigente, quedando al margen los posteriores reformados que se hicieron en el seno del referido expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Todo ello conduce a la estimación del recurso de apelación en el sentido que a continuación se dirá.

QUINTO.- La índole revocatoria de la presente resolución trae aparejada la no imposición de costas - art. 139 LJCA -.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación planteado y en su virtud se anula la sentencia recurrida, desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo de fecha 9 de abril de 2003 de la Comisión Provincial de Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella por el que se otorgó licencia de obras al Proyecto Básico de ejecución de una vivienda unifamiliar en la urbanización 'Marbella Hill Club', parcela 6-B de de Marbella, a favor de la sociedad 'El Privilegio de Marbella, S.L.'. Sin costas.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 2 de Málaga para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-