Sentencia Administrativo Nº 2535/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 839/2006 de 30 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 02535/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.:

Presidente,

Dª Inés Huerta Garicano

Magistrados,

D. Miguel Ángel Vegas Valiente

D. Ángel Suárez Bárcena Morillo Velarde

S E N T E N C I A Nº 2.535

En la Villa de Madrid, a 30 de diciembre de dos mil ocho

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, el Recurso Contencioso Administrativo Nº 839/06 interpuesto -en escrito presentado el día 16 de mayo de 2006- por la Procuradora de los Tribunales Dª Almudena Gil Segura, en nombre y representación de Dª Guadalupe , bajo dirección letrada, contra la desestimación presunta de la reclamación formulada el 5 de mayo de 2005, ante la Dirección General del Instituto Madrileño de la Salud, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la responsabilidad patrimonial derivada de la atención sanitaria que se le prestó en el Hospital Príncipe de Asturias, de Alcalá de Henares (Madrid).

Ha sido parte demandada la Administración Autonómica de la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el/a Letrado/a de sus servicios jurídicos.

Actuó como codemandada la mercantil "ZURICH, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.", representada por el Procurador de los Tribunales D. Federico José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplicó se dictase sentencia por la que, estimando el recurso, se condene a la Administración demandada.

SEGUNDO.- La representación y defensa de la Comunidad de Madrid y la codemandada contestaron a la demanda, mediante escritos en los que suplicaron que se dictase sentencia por la que se desestime el presente recurso contencioso administrativo.

TERCERO.- Por Auto de 28 de noviembre de 2006 , se fijó en 120.000 € la cuantía de este pleito y se acordó recibir el recurso a prueba, practicándose las admitidas con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Evacuado el trámite de conclusiones, por Providencia de 7 de marzo de 2008, se declararon conclusas las actuaciones. En nuevo proveído de 10 de octubre de 2008, se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 4 de diciembre de 2008 en que ha tenido lugar, siendo designado Ponente el magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. Ángel Suárez Bárcena Morillo Velarde. VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, Dª Guadalupe , plantea en su demanda que el 17 de febrero de 2004 acudió al servicio de urgencias del Hospital del Príncipe de Asturias de Alcalá de Henares, con una hemorragia rectal permaneciendo en observación 24 horas e ingresada hasta el día 21 de febrero de 2004 en que fue atendida por el doctor Felipe , de digestivo, quien la citó para realizarle una colonoscopia explorativa el 4 de marzo de 2004, extirpándosele dos pólipos sin ninguna complicación ni durante, ni tras su realización; tras de su análisis mediante biopsia, los resultados arrojaron un pólipo eritematoso causante de la hemorragia y un adenoma velloso.

Este segundo pólipo, según refirió Don. Felipe , tenía tendencia a malignizarse y por ello le aconsejó hacerse una colonoscopia de control rutinario en la primavera del año siguiente, por lo que el 27 de abril de 2005, acudió al Hospital para realizársela. La prueba transcurría normal viendo la paciente en el monitor como se le iba realizando la misma hasta que oyó al Dr. Ismael decir que exploraría un poco más arriba porque creía ver otro pólipo y en ese momento la pantalla cambió de color, poniéndose totalmente roja, de tal forma que Don. Ismael no se limitó a realizar la prueba sino que, al observar la existencia de un pólipo, decidió extirparlo realizándole así una perforación que se convirtió en hemorra-gia. Inmediatamente Don. Ismael le manifestó que la bajarían a urgencias puesto que tenía una hemorragia que sería examinada en la planta de observación quirúrgica. Salió del quirófano a las 14.05 horas del día 28 de abril de 2005, quedando ingresada en el Hospital hasta el día 12 de mayo de 2005, aunque tras su salida, tuvo que acudir a urgencias en 2 ó 3 ocasiones por fuertes dolores estomacales, hasta que el día 28 de mayo le diagnostican un seroma por lo que el Dr. Ramón decidió hacerle dos vías de drenaje a través de la herida que se veía muy retrasada en su cicatrización. El 28 de septiembre de 2005 le realizan una ecografía que dio como resultado una eventración y múltiples perforaciones a nivel muscular. El citado Don. Ramón le comunica que debía ser intervenida nuevamente y fue de nuevo operada el día 25 de noviembre de 2005, estando ingresada hasta el día 4 de diciembre.

El alta médica le fue dada por el médico de cabecera el 25 de enero de 2006, aunque el día 24 de mayo de 2006 tiene una nueva revisión con el cirujano. En la actualidad, además de las cicatrices, padece dolores con cierta frecuencia a nivel de la cicatriz (pinchazos) y hasta el día de hoy tiene completamente insensible toda la zona pélvica desde el pubis hasta el ombligo. Los movimientos para levantar las piernas y especialmente el del lado derecho están muy limitados, lo cual le limita enormemente su profesión, al no poder girar correctamente.

SEGUNDO.-Bajo tales presupuestos fácticos, articula su reclamación se-ñalando que el médico que la vio no era especialista lo que reconoce el Centro en el que se producen los hechos. La cicatriz es enorme, anormal y supone por sí misma, una deformidad de cuyo riesgo no fue avisada pues no sirve para ello un consentimiento informado que se firma minutos antes de la operación y que no advierte de todas las complicaciones surgidas, como las cicatrices hipertró-ficas. La perforación que causó la hemorragia es un resultado desproporcionado a la realización de una prueba diagnóstica y en la que el riesgo de perforación es raro, entendiendo que la que se le produjo se debió a una defectuosa realización de la prueba, siendo el resultado dañoso un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio sanitario responsabilidad de la Administración Sanitaria; destacó que el daño se le produce por el incorrecto funcionamiento del Servicio de Urgencias, donde permaneció horas sin que se le atendiese, mientras perdía cuantiosa sangre y que como secuelas que le han quedado por estas intervenciones erróneas, tiene en la actualidad una gran dificultad para realizar su profesión al no poder girar correctamente y haber perdido mucha movilidad; matizó que no se imputa al facultativo la aparición de la enfermedad, sino la pérdida de la oportunidad de la paciente de ser debidamente atendida y sobre todo el daño desproporcionado que le creó, pues este tipo de pruebas infrecuentemente presentan complicaciones (hemorragias o perforaciones) y, en general, sólo requieren vigilancia en el hospital y raramente intervenciones quirúrgicas, produciéndose, en definitiva, un daño desproporcionado que lleva implícito la inversión de la carga de la prueba a favor del paciente, pues en estos casos se presume siempre la culpa médica, como expone reiterada jurisprudencia; con lo que postuló una sentencia que declare la responsabilidad de la Administración demandada y fije la indemnización en 120.000 €, tanto por mala praxis médica, como por falta de contestación a su reclamación.

TERCERO.- Hay que señalar que en relación con la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública el art. 139 de la Ley 32/1992 que dispone textualmente: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

3. Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezcan en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos.

4. La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia se regirá por la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Y el art. 141.1 , respecto de las indemnizaciones establece que, "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley."

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE , un sistema de responsabilidad patrimonial que tiene las siguientes características:

a) Unitaria, que rige para todas las Administraciones,

b) General pues abarca toda la actividad por acción u omisión derivada de! funcionamiento de los servicios públicos tanto si estos incumben a los poderes públicos como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general,

c) De responsabilidad directa puesto que la Administración responde directamente sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubiesen incurrido en dolo, culpa o negligencia grave.

d) Objetiva pues prescinde de la idea de culpa por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante, creado por el servicio público; y,

e) Tiende a la reparación integral.

Por lo tanto, para que exista responsabilidad patrimonial de la Administración, es preciso:

1) Que se aprecie una relación de causalidad entre la acción/omisión, y el resultado lesivo.

2) Que el daño sea antijurídico o lo que es lo mismo, que el perjudicado no tenga el deber de soportarlo y ello supone:

a) que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público y

b) que el ordenamiento no imponga al perjudicado expresamente el deber de soportar el daño.

3) Que el daño sea indemnizable con lo que ese daño debe ser:

a) efectivo;

b) evaluable económicamente; y

c) individualizable en relación a una persona o grupo de ellas

CUARTO.- En materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, el criterio básico utilizado es el de la "lex artis", donde la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, de prestar la debida asistencia y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por ello, la "lex artis", constituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos imponiendo al profesional la obligación y el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la responsabilidad.

Al respecto cabe citar la STS de 27/11/2000 , en la que se recuerda que "los conocimientos científicos, técnicos o experimentales, ni en medicina, ni, probablemente en ningún sector de la actividad humana pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano."

QUINTO.- En el caso de autos, la reclamante, el 27 de abril de 2005 acudió al Hospital "Príncipe de Asturias" de Alcalá de Henares, para someterse a una colonoscopia de control ya que a partir de otra anterior realizada el 4 de marzo de 2004, sin complicaciones, en el mismo Hospital, se le había detectado mediante biopsia, un adenoma velloso con tendencia a malignizarse. Durante la colonoscopia que se le realizó el 27 de abril de 2005, se procedió a la realización de polipectomía, tras la cual, la paciente presentó un cuadro de hemorragia digestiva aguda baja, siendo intervenida de urgencia por diagnóstico de rectorragia, procediéndose a cirugía urgente en la que se objetiva: "escara en ciego, necrótica, con hematoma parietal y colon con sangrado abundante; se procede a la realización de una colonoscopia intraoperatoria encontrándose un pedículo de pólipo sangrante a nivel de ángulo esplénico. El resto de la cavidad se objetiva sin hallazgos. Se procede a realizar colostomía sobre ángulo esplénico y hemostasia de la zona sangrante. Colorrafia biplano de ángulo esplénico y sigma. Resección íleo cecal con anastomosis íleo-cólica."

En el postoperatorio, el 17 de mayo de 2005, acude a urgencias, por presentar un absceso de pared, procediéndose a su cura mediante drenaje. Nuevamente acude a la urgencia por infección de herida el día 28 de mayo de 2005. Posteriormente la paciente presenta una hernia incisional de la que es intervenida el 25 de noviembre de 2005, realizándose eventroplastia con malla de polipropileno según técnica de Chevrel. La evolución postoperatoria fue normal, dándosele el alta a la paciente día 04 de diciembre de 2005.

En general los informes periciales obrantes en las actuaciones consideran que en el caso de autos la indicación de la colonoscopia fue correcta, y que la perforación per se no implica una mala praxis, siendo informada la paciente de este riesgo. Las medidas adoptadas después de la colonoscopia fueron las adecuadas, si bien la actora, sin embargo, discrepa de tales conclusiones, sobre la base de que la perforación con esta técnica es rara. No obstante, la perforación se produjo en el colon descendente, en las proximidades del ángulo esplénico, zona en la que no existe dificultad con el colonoscopio, no estando programada la exploración de dicha zona, ni agotadas las posibilidades diagnósticas para descartar de forma inmediata una perforación (ECO, TAC), máxime dado el estado de sedación de la paciente, por lo que, a la vista de las documentales y pruebas practicadas entendemos que las secuelas que padece la actora se produjeron como consecuencia de las complicaciones surgidas tras la perforación de colon causada en una colonoscopia diagnóstica, resultado ciertamente desproporcionado, tratándose de este tipo de pruebas (de utilización frecuente en problemas como los que presentaba la recurrente y en la que el riesgo de perforación es raro.

En el propio documento de consentimiento informado firmado por la paciente se dice textualmente que "infrecuentemente se pueden presentar complicaciones (hemorragias o perforaciones), sobre todo si es necesaria la realización de procesos terapéuticos por ejemplo extracción de pólipos), que en general solo requieren vigilancia en el Hospital y raramente intervenciones quirúrgicas", luego es un riesgo raro, además, ligado fundamentalmente a la colonoscopia terapéutica.

La perforación que se le produjo a la hoy recurrente se debió a una defectuosa realización de la prueba, extremo que carece de relevancia a la hora de declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración dado su carácter objetivo, que abarca tanto el funcionamiento normal como anormal del servicio público. La cuestión estriba (dada la certeza del daño y el nexo causal entre éste y la práctica de la colonoscopia) - en determinar si tal daño tiene -o no- carácter antijurídico y aquí es cuando ha de entrar en juego la doctrina del daño desproporcionado, de la que ha hecho uso, especialmente, la jurisprudencia civil, pero que es plenamente transplantable al ámbito administrativo.

Con arreglo a esta doctrina y con cita por todas STS, (Sala 1ª) de 30 de enero de 2003 , "el profesional médico debe responder de un resultado desproporcionado del que se desprende la culpabilidad del mismo, que corresponde a la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se da mas que cuando media conducta negligente responde el que ha ejecutado esta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".

Abundan en la desproporción del daño las complicaciones surgidas en el postoperatorio, pues como se ha relatado, presentó un absceso de pared, procediéndose a su cura mediante drenaje; infección de herida; hernia incisional, solucionada mediante eventroplastia etc.

En cualquier caso, dado que el ordenamiento jurídico establece una responsabilidad de carácter objetivo, no es necesario que concurran factores subjetivos de culpabilidad, de forma que en la medida en que ese resultado dañoso excede, como aquí acontece, del ámbito normal y razonable de riesgo que la actuación médica "ad hoc" comportaba, (no puede olvidarse que la asistencia que se trataba de prestar era meramente diagnóstica) tal resultado dañoso se convierte en la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público sanitario, pues no ha quedado probado que la perforación ocasionada al realizar la colonoscopia diagnóstica "estuviera fuera de la esfera de acción" del profesional que la realizó, por lo que procede declarar la responsabilidad de la Administración, titular de dicho servicio.

SEXTO.- Una vez determinada la responsabilidad de la Administración, queda por abordar el "quantum" indemnizatorio. A la hora de efectuar su cuantificación, la Jurisprudencia ha optado por efectuar una valoración global que derive de una "apreciación racional aunque no matemática", pues se "carece de parámetros o módulos objetivos", debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, aun reconociendo las dificultades que comporta la conversión de circunstancias subjetivas en una suma dineraria. Desde esa perspectiva y con el material probatorio que obra en autos, la indemnización ha de ceñirse al daño moral infligido. La indemnización ha de tender a la reparación -integral-, comprendiendo todos los daños alegados y probados por el perjudicado, con exclusión de las meras expectativas, pero abarcando el daño moral, concepto éste que reviste una categoría propia e independiente de las demás, y comprende tanto el daño moral como los sufrimientos físicos y psíquicos padecidos por los perjudicados. No puede olvidarse que la paciente es una mujer joven (50 años en el momento de los hechos), odontóloga de profesión por lo que se puede cifrar, ponderadamente, su indemnización en 30.000 €.

SÉPTIMO.- No apreciándose temeridad ni mala fe, de conformidad con lo establecido en el art. 139.1 de la LJCA , no procede efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas.

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el Recurso Contencioso Administrativo Nº 839/06 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Almudena Gil Segura, en nombre y representación de Dª Guadalupe , contra la desestimación presunta de la reclamación formulada el 5 de mayo de 2005 ante

la Dirección General del Instituto Madrileño de la Salud, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la responsabilidad patrimonial derivada de la atención sanitaria que se le prestó en el Hospital Príncipe de Asturias, de Alcalá de Henares (Madrid), debemos declarar y declaramos que la Resolución presunta impugnada no es conforme a Derecho, y, en consecuencia, la anulamos, reconociendo el derecho de la actora a percibir, en concepto de indemnización, la cantidad de 30.000 €, con sus intereses procesales desde la fecha de notificación de esta Sentencia hasta su completo pago. Sin costas.

Esta resolución es firme en esta vía jurisdiccional.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que como Secretario de la misma, doy fe.