Sentencia Administrativo Nº 254/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 237/2008 de 09 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº

PRESIDENTE : DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

MAGISTRADOS

D. MERCENARIO VILLALBA LAVA

D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU

D. DANIEL RUÍZ BALLESTEROS

En Cáceres a nueve de diciembre de dos mil ocho.

Visto el recurso de apelación nº 237 de 2008, interpuesto por el Procurador Sr. Bustillo Busalacchi, en nombre y representación del apelante D. Guillermo , contra el Auto nº 120 de fecha 23 de septiembre de 2008, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 224/08, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cáceres, a instancias de la JUNTA DE EXTREMADURA contra D. Guillermo , sobre: Entrada en domicilio. Se fijó como Indeterminada la cuantía del proceso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cáceres se remitió a esta Sala recurso contencioso- administrativo nº 224/08, seguido a instancias de la Junta de Extremadura, sobre Entrada en domicilio. Procedimiento en que se dictó Auto nº 224, de fecha 23 de septiembre de 2008 .

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, dando traslado a la representación de la demandante, aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. DANIEL RUÍZ BALLESTEROS, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Cáceres dictó Auto de fecha 23 de Septiembre de 2008 , acordando autorizar al Servicio Territorial de Cáceres de la Consejería de Fomento para la entrada en la vivienda del apelante a fin de cumplir el desahucio acordado en la Resolución de la Dirección General de Vivienda de 5 de Marzo de 2008. La parte apelante se opone al lanzamiento, alegando la ilegalidad de la notificación edictal al no haberse intentado la segunda notificación personal en hora distinta del primer intento de notificación.

SEGUNDO.- El artículo 59,2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que "Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes".

La controversia que se suscita en el presente recurso de apelación versa sobre la interpretación que debe darse a los términos "en una hora distinta" que recoge el precepto mencionado. Ello es debido a que en este caso la Dirección General de Vivienda remitió la notificación por correo certificado, constando dos intentos de notificación los días 13 y 17 de Marzo de 2008 que se realizaron a las 11:22 horas y a las 11:15 horas, respectivamente (folio 19 del expediente administrativo). La parte apelante señala que no se respetó la garantía formal establecida en el artículo 59,2 de la Ley 30/1992 , para poder acudir a la notificación edictal.

La solución a esta controversia jurídica está resuelta por dos sentencias del Tribunal Supremo dictadas en recursos de casación en interés de la Ley. La primera no fija doctrina legal pero su fundamentación nos permite interpretar el contenido del artículo 59,2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. La segunda estima el recurso de casación y fija doctrina legal que resulta aplicable al supuesto de hecho que estamos analizando, y a la que este Tribunal contencioso-administrativo se encuentra vinculado, conforme a lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que en el inciso séptimo establece que "La sentencia que se dicte respetará, en todo caso, la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida y, cuando fuere estimatoria, fijará en el fallo la doctrina legal. En este caso, se publicará en el «Boletín Oficial del Estado», y a partir de su inserción en él vinculará a todos los Jueces y Tribunales inferiores en grado de este orden jurisdiccional".

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Noviembre de 2004 (EDJ 2004/174213 ) recoge lo siguiente: "La notificación habida en el expediente antecedente de la litis se practicó un día a las 10 horas y el otro a las 9,30 horas, y la sentencia recurrida declara la nulidad de tal notificación, por entender que la segunda notificación había de repetirse en distinto segmento o momento del día. Y el Ayuntamiento de Pamplona mantiene que la notificación, como exige la Ley se practicó en hora distinta... Pero es que además esta Sala, estima, adecuada la doctrina de la Sala de Instancia, pues de un lado, tratándose cual se trata de interpretar una norma que regula el régimen de las notificaciones, su aplicación ha de tratar de posibilitar, que se consiga el fin de la notificación, que esta llegue al interesado, y si un día no estaba en el domicilio en las primeras horas de la mañana se ha posibilitar, que la segunda notificación sea en franja horaria distinta, por ejemplo, al final de la mañana, y de otro, porque esa interpretación la exige en parte la norma, cuando dice, dentro de los tres días y en hora distinta, pues, si al Legislador le hubiese dado igual el horario concreto, debía haberse limitado a decir, que la segunda notificación se practicará en el día siguiente o en el otro, y no dice eso, sino que dice, dentro de los tres días en hora distinta, y hora distinta a los efectos de la notificación, no es 9,30 cuando la anterior se había realizado a las 10, aunque ciertamente las nueve y las diez sean horas distintas según el Diccionario, pues ese horas distintas, se ha de entender a los efectos de la notificación, las que se practican en distintas franjas horarias, como pueden ser, mañana, tarde, primeras horas de la mañana o de la tarde".

La sentencia del Alto Tribunal de 28 de Octubre de 2004 (EDJ 2004/159961 ) dispone lo siguiente: "En el presente caso, la Generalidad de Cataluña intentó la notificación de la sanción impuesta al recurrente en el domicilio de éste en dos ocasiones, a las 11 horas del día 5 de diciembre de 2001 y a las 12 horas del 10 de diciembre de 2001, y ante la imposibilidad de practicarlas de esa forma acudió a la notificación por edictos, según lo dispuesto en el artículo 59.4 LPAC. La sentencia recurrida entiende que esa diferencia de sesenta minutos en las dos notificaciones intentadas incumple la exigencia de que la segunda notificación se practique "en hora distinta" pues, según argumenta, "no resulta razonable ni mínimamente riguroso reiterar una diligencia de notificación a las 12 horas de un día laborable cuando el intento precedente ha resultado infructuoso otro día laborable a las 11 de la mañana, pues es obvio que gran parte de la población se halle ausente de su domicilio todos los días no festivos precisamente a esas horas"... El procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad. La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos que afectan a los interesados presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento. Por ello, el artículo 59.2 LPAC establece con carácter general que las resoluciones y actos administrativos se practicarán en el domicilio del interesado, y sólo tras dos intentos de notificación en ese domicilio sin que nadie se haga cargo de ella, se acude al arbitrio de la notificación edictal (art. 59.5 LPAC )... Sin embargo, así como regula con toda precisión el día en que ha de repetirse la notificación, en cuanto a la hora en que ha de producirse este segundo intento utiliza un concepto jurídico, el que sea en "hora distinta", de una gran indeterminación. La interpretación literal del artículo 59.2, apartado segundo "in fine" LPAC autorizaría que esa segunda notificación tuviera lugar con la diferencia de un minuto respecto a la primera, pero es obvio que no es esa la finalidad de la reforma. Es claro también que si la primera notificación se intentó a primeras horas de la mañana se cumpliría lo exigido en el citado precepto si la segunda se practica por la tarde, pero tampoco del precepto en cuestión se deriva que sea imprescindible observar esta diferencia horaria porque el precepto no lo exige como hubiera podido hacerlo, de la misma manera que respecto al día en que ha de tener lugar esa segunda notificación obliga a que se realice dentro de los tres días siguientes a la primera. Entre ambos extremos existe un amplio margen que es el que hemos de precisar. La tesis de la sentencia de instancia no es aceptable porque, como advierte el Abogado parte del supuesto erróneo de que la ausencia del domicilio durante la mañana se debe a que en ese tiempo se desarrolla la jornada laboral. Habida cuenta de que la jornada laboral se desarrolla también durante la tarde la lógica de la argumentación exigiría que la segunda notificación se practicara en día no laborable, con la consecuencia de que no podría prestarse por el personal encargado del servicio postal universal. La ley no ha pretendido eso; la recepción de la notificación por el interesado en persona no es imprescindible, puede hacerse cargo de ella cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. La ley no pretende con esa segunda notificación que sea el propio interesado quien se hará cargo de ella, sino que, en defecto de aquél, exista alguna persona en el domicilio que pueda recibirla, y considera que existe una mayor probabilidad de que esto ocurra si la notificación se practica en "hora distinta" a aquélla en que se intentó la primera. Por ello parece suficiente, tal como sostiene la Generalidad de Cataluña, observar una diferencia de sesenta minutos respecto a la hora en que se practicó el primer intento de notificación. La ausencia en el domicilio del interesado de persona alguna que se haga cargo de la notificación no puede frustrar la actividad administrativa, habida cuenta, por otra parte, que el principio de buena fe en las relaciones administrativas impone a los administrados un deber de colaboración con la Administración en la recepción de los actos de comunicación que aquélla les dirija y que el intento fallido de notificación ha de ir seguido de la introducción en el correspondiente casillero domiciliario del aviso de llegada, en el que se hará constar las dependencias del servicio postal donde el interesado puede recoger la notificación". La parte dispositiva de la sentencia contiene la siguiente doctrina legal: "Que, a efecto de dar cumplimiento al artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero , la expresión en una hora distinta determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación".

A la vista de esta doctrina legal, resulta que los dos intentos de notificación no respetaron el contenido del artículo 59,2 de la Ley 30/1992, al no practicarse con una diferencia al menos sesenta minutos. No se trata de un rigor puramente formalista, sino garantía de la aplicación de un procedimiento de notificación como el edictal que, como ha recalcado el Tribunal Constitucional, constituye una ficción legal, pues la realidad nos enseña que raramente tienen los administrados conocimiento de los actos administrativos notificados por este procedimiento; al contrario cuando se enteran es cuando ya se ha iniciado la ejecución del acto administrativo, sin que, por tanto, les quepa la posibilidad de impugnar la Resolución que sirve de base a la ejecución. El principio de eficacia en las actuaciones administrativas no puede implicar mengua de las garantías del administrado, tal posibilidad exige el cumplimiento de las formalidades previstas legal y reglamentariamente, en el presente caso, el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 59,2 para proceder a efectuar una notificación edictal válida.

TERCERO.- Procede, por tanto, estimar el recurso de apelación y desestimar la petición de autorización de entrada formulada al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Cáceres. Ahora bien, la estimación del recurso de apelación conlleva la revocación del Auto del Juzgado, pero ello no da lugar a la anulación de las actuaciones administrativas como la parte apelante hace constar en sus alegaciones, sino únicamente, en concordancia con el objeto del presente proceso contencioso de autorización judicial de entrada, a no conceder la autorización solicitada por la Administración, sin perjuicio de que ésta pueda proceder a efectuar la correcta notificación de la Resolución de la Dirección General de Vivienda, de fecha 5 de Marzo de 2008. Ello es así, por un lado, debido a que el objeto del presente juicio es únicamente la procedencia de la entrada o no en el domicilio de la actora, examinando la apariencia de legalidad de la actuación administrativa, pero sin entrar a valorar las cuestiones que inciden en el fondo del acto administrativo impugnado; por otro, en que la notificación de un acto es un requisito de eficacia pero no de validez del acto administrativo y el efecto que produce la falta de una notificación no realizada en legal forma es que se mantiene abierto el plazo para recurrir o que la Administración no puede comenzar a realizar actuaciones ejecutivas, pero no es en principio motivo de nulidad o anulabilidad del acto administrativo.

CUARTO.- En materia de costas rige el artículo 139,2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, que no las impone expresamente en estos supuestos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Bustillo Busalacchi, en nombre y representación de Don Guillermo , contra el Auto de fecha 23 de Septiembre de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Cáceres , revocamos el mismo, y en su lugar declaramos no haber lugar a la autorización de entrada solicitada por el Servicio Territorial de Cáceres de la Consejería de Fomento de la Junta de Extremadura. Sin hacer expresa imposición respecto a las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.