Sentencia Administrativo Nº 254/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 162/2013 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000162/2013

N.I.G.: 46250-33-3-2013

SENTENCIA Nº 254 / 2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D. MIGUEL SOLER MARGARIT

D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a dieciséis de abril de dos mil quince.

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por la GENERALITAT VALENCIANA y don Carlos Jesús contra la Sentencia nº 20/2013, de 31 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia en el Recurso nº 6/2012 , siendo apelante tal administración autonómica a través de sus servicios jurídicos, y en representación del otro apelante la Procuradora doña María José Sanz Benlloch, y como apelado don Juan Luis representado por el Letrado don Victor Giner Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto de apelación la Sentencia nº 20/2013, de 17 de enero del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia, resolutoria del recurso nº 6/2012 , la cual falló:

'1.- Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Juan Luis contra la resolución de 3 de Noviembre de 2011, del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 23 de Junio de 2011, anulando y dejando sin efecto ambas resoluciones.

2.- No se hace especial imposición de costas. '

SEGUNDO.-Interpuso recurso de apelación la GENERALITAT VALENCIANA, y don Carlos Jesús a través de los cuales, tras argumentar, suplican el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia.

El actor, formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime los recursos de apelación formulados de contrario con expresa imposición de costas a los apelantes.

TERCERO.-Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 14 de abril de 2015 como fecha para votación y fallo.

CUARTO.-Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada doña ALICIA MILLAN HERRANDIS que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada estimó el recurso deducido por el actor frente a la resolución de 3 de Noviembre de 2011, del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 23 de Junio de 2011, por la que se nombró de forma provisional a D. Carlos Jesús como Jefe de Servicio de Oftalmología del Hospital Clínico.

La sentencia de instancia se refiere en su fundamento de derecho tercero a la normativa que resulta de aplicación en el ámbito de la Comunidad Valenciana para la provisión de plazas de Jefatura de Servicios y de Sección en las unidades de asistencia especializada de las instituciones sanitarias dependientes de la Generalitat , y así cita los arts. 25 y siguientes del Decreto 7/2003, de 28 de enero, del Consell , por el que se aprueba el Reglamento de Selección y Provisión de Plazas de Personal Estatutario al Servicio de Instituciones Sanitarias de la Generalitat Valenciana.

Siendo en su fundamento de derecho cuarto donde razona que 'la exigencia reglamentaria de considerarse 'inaplazable' la cobertura de dicha jefatura, que se configura como único motivo justificador de la designación provisional, no queda acreditada en el caso que nos ocupa ', lo que conduce a la estimación del recurso.

SEGUNDO.-Los motivos del recurso de apelación de don Carlos Jesús , son los siguientes, en primer lugar error en la apreciación de la prueba que ha conducido a una incongruente y errónea motivación de la sentencia, error de fechas en la sentencia, las consecuencias sobre los razonamientos jurídicos de la sentencia son también erróneos. Como segundo motivo se denuncia la indebida y errónea aplicación de la prueba documental en el párrafo de la sentencia realizado a mayor abundamiento. Por último la sentencia a su juicio vulnera el art. 51 del Decreto 7/13 , que no dispone un procedimiento excepcional, sino ordinario, vulnerando la discrecionalidad administrativa en materia organizativa.

La Generalidad Valenciana, sostiene que no existe norma legal que obligue a la administración a realizar un proceso selectivo para el nombramiento provisional. El nombramiento provisional cumplió los requisitos del art. 51 del Decreto 7/13 , pues era inaplazable la posibilidad de cubrir dicha plaza, no era posible la sustitución por parte del inferior inmediato y existía disponibilidad presupuestaria, y el Sr. Carlos Jesús reúne los requisitos exigidos para el desempeño de la plaza.

TERCERO.-La sentencia en su su fundamento de derecho cuarto dice literalmente 'Es más, todo apunta a que desde el 8 de Abril de 2009 y hasta el 1 de Julio de 2012 podría haberse tramitado el procedimiento marcado en los arts. 25 y siguientes del Decreto 7/2003 , sin necesidad de acudirse a una designación provisional que puede prolongarse durante dos años.'

Si bien en el párrafo segundo del mismo fundamento que precede al anterior trascrito recoge: 'También resulta incontrovertido que el nombramiento provisional del Sr. Carlos Jesús como Jefe de Servicio fue efectuado por resolución de la Consellería de 23 de Junio de 2011, y que la toma de posesión se realizó el 1 de Julio de 2011, esto es, dos meses después de la jubilación de la Sra. Eufrasia y casi tres meses después de que esta comunicara a la Administración su decisión de jubilarse. Por ello, no se alcanza a comprender el que en lugar de acudirse al procedimiento ordinario para la provisión de la jefatura de servicio, esto es, al procedimiento pautado en los arts. 25 y siguientes del Decreto 7/2003 , se acudiera al nombramiento provisional permitido en el art. 51.'

Y en su fundamento de derecho primero alude a :- que el recurrente presentó escrito ante la dirección del Hospital, solicitando información para poder optar a la plaza que quedaba vacante, y que en agosto de 2011 recibió una comunicación en la que se le manifestaba que por resolución de 23 de Junio de 2011 de la Dirección General de Recursos Humanos se procedió al nombramiento provisional de Jefe de Servicio de Oftalmología a D. Carlos Jesús , con efectos 1 de Julio de 2011.'

Para el apelante el error de fechas es doble, pues la toma de de posesión es el 1 de julio de 2011, y la sentencia al fijar el periodo desde el 8 de Abril de 2009 y hasta el 1 de Julio de 2012, considera que han trascurrido 3 años y tres meses.

Dicho motivo no puede prosperar, pues no existe incongruencia de los hechos probados en cuanto a los plazos inicial y final de jubilación de Doña. Eufrasia y la provisión de la plaza que dejó vacante. Por el contrario, de la lectura completa de la sentencia se advierte que se trató de un error mecanográfico, y que la juez de instancia consideró, y así lo dice expresamente, que desde la comunicación de la jubilación y la toma de posesión del codemandado transcurren 2 meses, y casi tres meses después de que Doña. Eufrasia comunicara a la Administración su decisión de jubilarse.

CUARTO.-En el segundo motivo se aduce indebida y errónea aplicación de la prueba documental aportado como instructa en el párrafo de la sentencia realizado a mayor abundamiento.

El documento aportado carece de firmas, no se acredita su aprobación por la autoridad competente de la Conselleria de sanidad, en realidad se trata de una propuesta, todo ello supone que no tiene valor jurídico ni probatorio.

Aun cuando se admitiera su perfección jurídica se trataría de un documento de regulación interna aplicable unicamente al Departamento de Salud del Hospital La Fe. La sentencia al aplicar ese documento interno en lugar de la norma aprobada y aplicable, esto es, el art. 51 del Decreto 7/2003 , vulnera el principio de jerarquía normativa, y el de inderogabilidad singular de los reglamentos.

En este motivo se cuestiona por último que la sentencia se refiera a que ya existía el precedente de que la anterior designación del Sr. Carlos Jesús como Jefe de Sección provisional fue anulada tras seguirse procedimiento judicial. Pues las características y circunstancias de aquel no resultan asimilables a lo sucedido en el presente caso.

Como el apelante nos dice se trata de un razonamiento efectuado 'a mayor abundamiento', por lo que desde esta primera aproximación, la estimación del motivo no podría tener por si solo el efecto de revocar la sentencia dictada en la instancia.

El documento en cuestión se aportó en el acto de la vista oral, sin que conste que la administración dudara o impugnara la veracidad del mismo, y tampoco en esta apelación la administración lo cuestiona.

Por otro lado la sentencia si que tiene en cuenta que se trata de un documento para el nombramiento provisional de Jefes de Servicio o Sección en el Hospital La Fe de Valencia, añadiendo que nada impedía que esas mismas pautas se siguieran en la designación provisional que nos ocupa, máxime cuando ya existía el precedente de que la anterior designación del Sr. Carlos Jesús como Jefe de Sección provisional fue anulada tras seguirse procedimiento judicial. Y este argumento debemos enmarcarlo con lo razonado en los tres primeros párrafos del FD4, encontrando entonces el verdadero alcance de esta fundamentación realizada a mayor abundamiento.

Tampoco la Sala aprecia la incongruencia denunciada, pues la sentencia no rechaza la aplicación del procedimiento establecido en el art. 51 del Decreto, lo que dice es que no se ha justificado la exigencia reglamentaria de considerarse inaplazable la cobertura de dicha plaza.

En cuanto a la referencia efectuada sobre que ya existía el precedente de que la anterior designación del Sr. Carlos Jesús como Jefe de Sección provisional fue anulada tras seguirse procedimiento judicial. No puede ser considerada improcedente y ello a pesar de que efectivamente se trata de cobertura provisional de puestos diferentes, y que en el caso analizado ahora la administración reseño con detalle la cualificación profesional del Sr. Carlos Jesús , sin embargo si que evidencia la situación administrativa de este funcionario que se encuentra desde el año 1994, hasta al menos marzo de 2013, en situación de comisión de servicios, y con estos don nombramientos provisionales al menos desempeñando sus funciones profesionales en el Hospital Clínico.

QUINTO.-El motivo que analizamos ahora formulado por la administración y el codemandado, es el referido a si existió vulneración del art. 57 del Decreto, y de la discrecionalidad administrativa en materia organizativa.

En la actualidad el art. 78 de la Ley 7/2007 de 12 de abril , norma básica y de aplicación necesaria, dispone que las Administraciones Públicas proveerán sus puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. La provisión de puestos de trabajo en cada Administración Pública se llevará a cabo por los procedimientos de concurso y libre designación con convocatoria pública. Dichas previsiones se contenían tanto en la ley 30/84, como en el art. 20 del Texto Refundido de Función Pública Valenciana de 24 de octubre de 1995 . Siendo la Adscripción Provisional, en los términos del art. 201.d) del TRFPV, una forma temporal de provisión de un puesto de trabajo, condicionada a las necesidades del servicio, siempre que se reúnan los requisitos para el desempeño del puesto y que procede en los casos previstos en los art. 45.2 y 52.2.

Por su parte el Decreto 7/2003 de la Generalidad Valenciana, regula en su capítulo V, art. 25 - 32 , la provisión de plazas de Jefatura de Servicio y de Sección de carácter asistencial, en lo que aquí interesa establece que se proveerán mediante concurso de méritos, y que la dirección del hospital cuando haya plazas vacantes de esta naturaleza lo comunicara al Director General competente publicándose la convocatoria en el DOG.

El capitulo X del Decreto lleva por titulo 'Otras formas de provisión de plazas' y su art. 51se refiere al nombramiento provisional 'L as plazas estatutarias no básicas de las distintas categorías profesionales, en tanto se procede a la cobertura reglamentaria, por libre designación o por concurso, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional durante un periodo de dos años, siempre que se considere inaplazable su cobertura y no esté prevista la sustitución reglamentaria. El personal con nombramiento provisional deberá reunir los requisitos exigidos para el desempeño de la plaza y se le reservará la plaza básica de origen, percibiendo las retribuciones del puesto para el que ha sido nombrado'. Los nombramientos provisionales finalizarán por la provisión reglamentaria del puesto, por la reincorporación del titular si estuviesen sujetos a reserva legal, por renuncia del nombrado, por amortización del puesto, y por revocación del mismo, con carácter discrecional en el supuesto de plazas de libre designación, o remoción motivada, si se trata de plazas por concurso, previa audiencia del interesado en estos tres últimos supuestos'.

SEXTO.-De la normativa anterior se deduce sin dificultad que el nombramiento provisional en estos casos, será posible mientras se procede a la cobertura reglamentaria mediante concurso de méritos, y siempre que se considere inaplazable su cobertura.

Una interpretación de los art 25 y siguientes así como del art. 51 del Decreto en los términos del art. 3 del CC y conforme con los principios de igualdad mérito, capacidad y publicidad, conduce a considerar que los procesos deben ser simultáneos, esto es producida vacante y acreditada la urgencia se podrá acudir al nombramiento provisional, y a la vez iniciar el proceso de cobertura del puesto mediante concurso de méritos.

Aluden los apelantes a que el nombramiento provisional se debió al ejercicio de la potestad de autoorganización de la que goza la Administración.

Sin embargo el acto recurrido no se ajusta a la jurisprudencia del TS, en relación con el ejercicio de las potestades discrecionales.

Y así, de acuerdo con el art. 54.f) de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , 'serán motivados: Los actos que se dicten el ejercicio de potestades discrecionales.'

Es lugar común de la jurisprudencia que la discrecionalidad no es un obstáculo para el juicio de revisión de los Tribunales de Justicia, por mor de la aplicación del derecho fundamental a la tutela judicial, que ha de ser efectiva, y a las potestades de control de la legalidad de la actuación administrativa, así como del sometimiento de ésta a los fines que la justifican, que el artículo 106.1 de la Constitución atribuye a los Tribunales, en relación con el artículo 103.1 del mismo texto constitucional.

Es también lugar común distinguir, a los efectos de la posibilidad de los Tribunales de Justicia de penetrar en la decisión administrativa, entre el núcleo material de la decisión discrecional y sus aledaños.

En fin, las sentencias de los tribunales son constantes que el Tribunal siempre puede juzgar la decisión administrativa si resulta manifiesta la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano administrativo, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación de la decisión adoptada, entre otros motivo.

En definitiva los Tribunales pueden controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho.

Partiendo de dicha doctrina veamos ahora la motivación del acto recurrido.

El documento 1 del expediente es la propuesta de la Dirección medica del HCU, al Gerente del departamento de Salud-Valencia-Clínico-Malvarrosa, en el mismo se describen los méritos del doctor Carlos Jesús , el apoyo para su nombramiento provisional por parte de la jefa de servicio que se jubila, y a continuación y literalmente se dice: ' La urgencia que justifica la opción de nombramiento provisional imprescindible para poder realizar la cobertura de la plaza vacante de adjunto de psiquiatría para mantener la asistencia a los pacientes con patología oftalmológica de nuestro departamento de Salud.'

Por su parte la autorización del nombramiento provisional por el Gerente del Departamento de Salud -documento 6 del expediente- considera que el nombramiento es necesario para garantizar la adecuada cobertura de la asistencia sanitaria del centro, y que se refiere a un puesto de atención directa.

La Resolución del Director General de Recursos Humanos, nada añade a la urgencia que motiva el nombramiento.

La sentencia considera que no se acreditó dicha urgencia, y lo cierto es que la razón esgrimida por la administración, no aparece documentada en forma alguna en el expediente administrativo, ni tampoco en periodo de prueba se aportó justificación mayor. De ello se deduce la falta de motivación, pues no es suficiente que la administración aluda nominalmente a que el nombramiento es necesario para garantizar la adecuada cobertura de la asistencia sanitaria del centro, y que se refiere a un puesto de atención directa, sino que dicho motivo o razón debe aparecer justificado y refrendado en el expediente instruido al efecto.

Procede en base lo expuesto desestimar las apelaciones.

SEPTIMO.-De conformidad con lo establecido en el art. 139.2º LJCA , se imponen las costas a los apelantes.

En atención a lo hasta aquí razonado,

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la GENERALITAT VALENCIANA y don Carlos Jesús contra la Sentencia nº 20/2013, de 31 de octubre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia en el Recurso nº 6/2012 .

2º) Con Imposición de costas a los apelantes.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.