Sentencia Administrativo Nº 254/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 757/2012 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 757/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 254 /15

En la ciudad de Valencia, a once de marzo de 2015.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don JOSE BELLMONT MORA, Presidente, doña ROSARIO VIDAL MAS, don FERNANDO NIETO MARTIN, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y don ANTONIO LOPEZ TOMÁS, Magistrados, el Rollo de apelación número 757/12, interpuesto por el Procurador DON FRANCISCO JOSE GARCIA ALBERT, en nombre y representación de Saturnino y asistido por el Letrado DON JUAN CARLOS NAVARRO VALENCIA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia, en fecha 11.5.12, en el recurso Contencioso-Administrativo 199/12 , siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado.

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Carlos Navarro Valencia, Letrado, en nombre y representación de D. Saturnino , contra la Delegación del Gobierno en Valencia, representado por la Abogado del Estado D. Ascensión Marín Rosique en impugnación de la resolución mencionada en el encabezamiento de esta resolución, declarando que la misma es ajustada a derecho.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10.3.15.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que la razón por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo es porque le constan al recurrente 18 detenciones en los archivos de INTERPOL, la última de junio de 2012 por hallarse requisitoriado por un Juzgado y pendiente medida cautelar de prohibición de abandono del país, señalando que se le imputan delitos de pertenencia a banda organizada, sustracción de vehículos, falsedad documental y tráfico de drogas, cuando la realidad es que el recurrente sólo tiene un procedimiento judicial en marcha que es en el Juzgado de Massamagrell por robo y hurto de vehículos.

Considera que las circunstancias invocadas no suponen un peligro actual y real contra el orden público habida cuenta de que los hechos que se mencionan se han producido en forma muy dilatada en el tiempo y no existen antecedentes penales.

Analiza a continuación la incidencia que en esta materia ha tenido la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, así como su interpretación jurisprudencial por el TJCE, asumida por nuestro Tribunal Supremo, en torno a la valoración de los antecedentes y su incidencia, ya que no basta con su existencia sino que la conducta del solicitante debe constituir un peligro actual, real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad

Invoca el carácter supletorio de la Ley 4/2000 y normativa complementario en lo no previsto en el RD 240/2007 y la abundante jurisprudencia que impide valorar los antecedentes policiales para la denegación de permisos de residencia y la insuficiencia de los antecedentes penales, en sí mismos, para dicha denegación.

Por último, invoca las circunstancias personales ya que reside más de diez años en España, está casado con una ciudadana española y es padre de una menor también de nacionalidad española.

La sentencia de instancia, tras analizar lo dispuesto en el art. 15 del R.D. Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, señala que:

'Por tanto, aun cuando el recurrente acredita su matrimonio con ciudadana española, y una hija de la misma nacionalidad, le constan en archivos de INTERPOL antecedentes policiales por 18 detenciones, la última de fecha 17-6-12, por encontrarse requisitoriado por un Juzgado y una medida cautelar vigente de prohibición de abandono del territorio; al que se imputan delitos de pertenencia a banda organizada, sustracción de vehículos, falsedad documental, tráfico de drogas..., de modo que el mismo se encuentra incurso en la circunstancia, por razón de su conducta personal y la necesaria preservación del orden público, en causa de denegación de la tarjeta de familiar comunitario, sin que se apunten razones en la demanda que sustenten la pretendida disconformidad a derecho de la resolución impugnada, procediendo pues su confirmación.

Procede pues la desestimación del recurso.'

SEGUNDO.-Esta misma cuestión ha sido ya reiteradamente abordada por esta misma Sala y Sección y así, en sentencia -entre otras- 559/11 de 6 de julio, recaída en Rollo de apelación número 659/10 señalábamos que:

'Efectivamente, como señala la sentencia apelada, el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece en su artículo 15 (dedicado a las medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública) que '1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: ...b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto...' Y continúa diciendo '5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: ...d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.'

Esta misma Sala y Sección, en sentencia 97/11 de 2 de Febrero ya abordó esta cuestión destacando, por remisión a la de la Sección Primera, de 18 de junio de 2009 - Ponente Ilma. Sra. Iruela Jiménez- cómo debe interpretarse este concepto de orden público y de existencia de una amenaza real, actual y suficiente y así, parte del análisis de STS de 24.5.07 que representa la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo en el sentido de que '...de conformidad con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el concepto de orden público puede invocarse con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida, porque sólo cuando tales condenas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro, situación que no es equiparable al defecto de integración social de una persona ni a su conflictividad indefinida. A tenor de esta doctrina jurisprudencial es claro, por tanto, que los conceptos 'orden público, seguridad pública y salud pública' deben ser entendidos en el sentido de que exigen una apreciación específica realizada desde el punto de vista de los intereses inherentes a la salvaguardia del orden público que no coincide necesariamente con las apreciaciones que pueden haber motivado la existencia de una condena penal, no pudiendo ésta ser tomada en consideración mas que en la medida en que los hechos que la motivaron pongan de manifiesto una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden público.'

Continúa la citada sentencia de esta Sala refiriéndose a la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, en cuyo art. 27 se establece que '1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos. 2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas. La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general...'.

En interpretación de dicho precepto, sigue diciendo la sentencia que citamos, el TJCE, en sentencia de 10.7.08 , señala que si bien, esencialmente, los Estados miembros gozan de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante, en el contexto comunitario, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea. De esta forma, la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que, por otra parte, la medida restrictiva prevista sea apropiada para garantizar la consecución del objetivo que persigue y no vaya más allá de lo que sea necesario para alcanzarlo, correspondiendo al órgano jurisdiccional del país comprobar si sucede así en el asunto del que conoce, pudiendo justificarse una medida restrictiva del derecho a la libre circulación sólo si respeta el principio de proporcionalidad, imponiéndose al efecto, en la sentencia del TJCE, Pleno, de 25.7.08 que las medidas del art. 27 citado se han de basar en un examen individual de cada caso.

Tras este exhaustivo análisis y en consecuencia de lo expuesto, entra la sentencia que citamos a analizar el caso concreto para concluir, en un supuesto de expulsión de un familiar de residente comunitario, condenado por delito de tráfico de drogas, con cumplimiento íntegro de la condena a la fecha de la solicitud, casado con una ciudadana española de cuyo matrimonio han nacido hijos en España, que la denegación no respeta la proporcionalidad debida y por tanto, reconoce el derecho a la obtención de la tarjeta solicitada, sin que obste a tal pronunciamiento la existencia de una denuncia por malos tratos posterior a la interposición del recurso y que además han sido sobreseídas.

En la sentencia citada de esta Sala, la respuesta era la contraria (denegación) porque se trataba de un ciudadano argelino, casado con una ciudadana suiza, domiciliados ambos en España, del que había constancia de una condena penal firme por delito contra la propiedad, tres detenciones por delitos de la misma naturaleza y la existencia de un procedimiento en curso también por robo con fuerza, así como la utilización por el mismo de hasta seis identidades distintas.

Por tanto, la casuística es inagotable y debemos analizar el caso concreto.'

TERCERO.-Por tanto, se trata de valorar en concreto cada uno de los casos y en el presente se observa que el recurrente contrajo matrimonio con ciudadana española en fecha 19-5-06 y son padres de una menor nacida el día NUM000 -05. Por otra parte, es cierto que el informe gubernativo de 5-3-12, refiere como detenciones que le constan, una de 30-7-2006 por resistencia y desobediencia, entre el 11 de junio de 2008 y el 23 de septiembre del mismo año, hasta 13 detenciones todas ellas relacionadas con la sustracción de vehículos de motor y abarcando diversos tipos delictivos con dicho denominador común. El 20 de octubre una falsificación placas de matrícula, nuevo delito en relación con el mismo objeto y el 19 de noviembre por asociacion ilícita y con esa misma fecha por tráfico de drogas.

Nada consta posteriormente hasta el 17 de junio de 2012 en q ue consta una detención por reclamación judicial.

Por tanto, aún concediendo todo su valor al informe gubernativo en la medida en que no se trata de la exigencia de antecedentes penales sino de valorar la incidencia de su comportamiento en el orden público, como hemos visto, lo bien cierto es que se trata de una multiplicidad de hechos que reúnen dos circunstancias, ocurrieron todos ellos en un período de tiempo muy concreto y no vuelven a constarle más detenciones pasado dicho período; por otro lado, de todas ellas sólo hay constancia de un procedimiento penal cuando por el tiempo transcurrido, el Estado podía haber acreditado el destino de todas ellas que no nos consta y habida cuenta de todo ello y de las circunstancias personales del recurrente, estimamos que la conclusión administrativa primero y jurisdiccional después no es ajustada a derecho y que en el presente caso procede conceder al recurrente la tarjeta solicitada.

TERCERO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que no concurre en el presente caso, por lo que no procede imponerlas al mismo.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DON FRANCISCO JOSE GARCIA ALBERT, en nombre y representación de Saturnino y asistido por el Letrado DON JUAN CARLOS NAVARRO VALENCIA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia, en fecha 11.5.12, en el recurso Contencioso-Administrativo 199/12 , que se revoca y en consecuencia, debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por el apelante contra la denegación de la tarjeta solicitada, reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho a que le sea otorgada.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.