Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 254/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 121/2020 de 31 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00254/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. Nº 121/20

RECURRENTE: GRAN HOTEL DEL SELLA, S.L.

Procurador/a: Dª Delfina González de Cabo

RECURRIDO: CONSEJERIA DE INFRAESTRUCTURAS, MEDIO AMBIENTE Y CAMBIO CLIMATICO

Representante: Sr. Letrado del Principado

CODEMANDADO: AYUNTAMIENTO DE RIBADESELLA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. David Ordoñez Solís

D. Magistrados:

D. Julio Luis Gallego Otero

Dña. María Pilar Martínez Ceyanes

En Oviedo, a treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 121/20, interpuesto por GRAN HOTEL DEL SELLA, S.L., representado por la Procuradora Dª. Delfina González de Cabo, actuando bajo la dirección Letrada de Dª Lucía García Alonso, contra la CONSEJERIA DE INFRAESTRUCTURAS, MEDIO AMBIENTE Y CAMBIO CLIMÁTICO, representado y defendido por el Sr. Letrado del Principado, siendo codemandadoel AYUNTAMIENTO DE RIBADESELLA. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO LUIS GALLEGO OTERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 30 de septiembre de 2020, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 30 de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución 2072/2019 del Ilustrísimo Sr. Consejero de Infraestructuras, Medio Ambiente y Cambio Climático, de 27 de noviembre de 2019, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 20 de junio de 2019, del Consejero de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente, que le impone a una sanción por importe de 25.893,08 € (Expediente sancionador costas NUM000).

Con la acción ejercitada la parte recurrente pretende se dicte sentencia estimando el mismo, declarando la nulidad de pleno derecho o, subsidiariamente, la anulabilidad de la resolución recurrida, por ser contraria al Ordenamiento Jurídico, con imposición de costas a la administración pública recurrida.

SEGUNDO.-El Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, en nombre y representación legal de dicha Comunidad Autónoma, solicita que se desestime el recurso, declarando ajustada a Derecho la Resolución impugnada.

TERCERO.-La pretensión formulada por la parte demandante se fundamenta entre otros en los motivos en los siguientes: Nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 47.1.a) y e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas o, subsidiariamente, anulable, de conformidad con lo dispuesto en el art. 48.1 del mismo cuerpo legal, y todo ello por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y, en todo caso, del art. 32.3 de la LPACAP, por la negativa de la Administración a acceder a la ampliación del plazo solicitada y el acceso al expediente, negativa que no fue notificada dentro del plazo concedido al efecto de formular alegaciones, sino con ocasión de la resolución sancionadora.

Denegación de la ampliación de plazos que para la parte demandada no supone vicio alguno del procedimiento, el artículo 32 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece para el ejercicio del derecho de alegar un plazo concreto, en este caso 15 días hábiles, sin que conste en el escrito de solicitud circunstancia alguna que impida el ejercicio de dicho derecho. En ningún momento se deniega al interesado el derecho de vista y obtener copia del expediente, únicamente se deniega una ampliación de plazos que no se considera justificada al no acreditar circunstancia alguna que la aconseje y que además, la ampliación se solicita el día 13.06.19 venciendo el plazo de alegaciones el 14.06.19.

Examinados los criterios contrapuestos expuestos sobre este motivo de nulidad o anulación del acto, para su enjuiciamiento hay que determinar los antecedentes y sí el supuesto resultante conduce a su estimación o desestimación por infracción legal y desconocimiento de los derechos de los administrados, o a su confirmación por haber cumplido la legalidad y respetado los derechos de defensa de éstos.

Entre los antecedentes relacionados con los actos de las partes, consta la denuncia de la Vigilancia de Costas, registrada con fecha 03.05.2018, por la colocación de una lona sobre estructura metálica junto al Gran Hotel del Sella, dentro de la servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre, el inicio del procedimiento sancionador con fecha 28.06.2018, y con fecha 21 de mayo de 2018 se dicta resolución por el Consejero de infraestructuras, Ordenación del Territorio y Urbanismo desestimadora del recurso de reposición frente a la resolución del Director General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de 1 de marzo de 2018 por la que se denegaba la instalación de pérgola bioclimática en la terraza del Gran Hotel del Sella, y con fecha 23 de mayo de 2019 se notifica propuesta de resolución poniendo expresamente de manifiesto el expediente y acompañando relación de documentos que lo integran por si deseara obtener copia así como que tiene el plazo para formular alegaciones durante 15 días, dentro de este plazo el interesado solicita copia del expediente y suspensión del plazo para presentar alegaciones, medida que es desestimada en la resolución definitiva sobre la base que no se ha justificado en modo alguno en el escrito presentado que existan especiales dificultades para presentar alegaciones o para la obtención de la copia contenida en el expediente administrativo.

De la relación anterior resulta que la ampliación del plazo para formular alegaciones se solicita sin alegar las razones o causas que la aconsejen y basado en que no causa perjuicio a la Administración y en los días finales del periodo concedido para presentarlas. En segundo lugar que en la notificación de la propuesta de la resolución al interesado se le pone de manifiesto el expediente acompañándole de los documentos que lo integran por si desea obtener copia. Y por último, que el interesado se ha personado en el expediente y se le han notificado todas las actuaciones realizadas y ha ejercitado su derecho a presentar alegaciones reconocido en el artículo 76 de la LPACAP.

Con base en lo expuesto no cabe duda la irregularidad de la Administración por no responder en plazo a la petición ampliación del administrado, pero también que ésta carecía de justificación para concederla. De las premisas anteriores y la legal que la condiciona en las circunstancias que lo aconsejen, resulta que no estamos ante un derecho absoluto del administrado y que para obtenerlo debe invocar las circunstancias por las que el plazo legal es insuficiente para presentar alegaciones, y falta de esa condición la denegación es conforme a derecho. Y para finalizar este juicio no consta acreditado en el procedimiento administrativo la privación o limitación de los derechos de defensa del interesado por tal motivo, ni el relacionado con el expediente al poner de manifiesto este legajo dándole la posibilidad de obtener copia.

CUARTO-El siguiente motivo de nulidad del acto recurrido lo es por infracción del art. 90.2.j) de la Ley de Costas, al no estar acreditada la infracción, sino que esta parte ha actuado conforme le fue indicado por la Administración, y por la ilegal calificación de la misma como grave sin tener en cuenta que esta parte no ha desatendido ningún requerimiento, y que en la comunicación del inicio del presente expediente sancionador, se concedía al interesado el plazo de 10 días para solicitar la legalización de la instalación, en orden a la aplicación de la 'atenuante' prevista en el art. 97.3 de la Ley de Costas, pudiendo reducirse la cuantía de la multa hasta la mitad, el haber procedido a corregir la situación creada por la comisión de la infracción, en el plazo que se señale en el correspondiente requerimiento y que tal como se le advirtió recurrió en reposición la orden inmediata de paralización de las obras ilegales en curso de ejecución. Que la tipificación correcta del hecho de 'colocación de una lona sobre estructura metálica junto al Gran Hotel del Sella, en la servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre (...)', es la de infracción administrativa leve, de conformidad con lo establecido en el artículo 91.d) de la Ley 22/ 1988, de 28 de julio, de Costas debido al incumplimiento de lo establecido en materia de servidumbres y de las determinaciones contenidas en las normas aprobadas conforme a esta Ley. A dicha infracción le correspondería una sanción, de acuerdo con lo dispuesto en el arts. 97.2.f) de la Ley de Costas, de 150 €.

Alegaciones que rebate la parte demandada teniendo en cuenta los antecedentes de la instalación de una estructura metálica y una lona dentro de la servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre sin autorización, concurriendo, además, previos expedientes sancionadores y de restitución basados en similares hechos, y que esto estos hechos constituye una infracción grave de la Ley de Costas de conformidad con el art. 90.2 j) de la Ley de Costas. No puede entenderse que se diera cumplimiento a la orden de corregir la situación creada por la infracción cuando la providencia de inicio del procedimiento sancionador se notifica el 11 de julio de 2018, y se procede a retirada de la lona que cubre la estructura metálica el 2.11.2018, según acredita la vigilancia de costas, siendo retirada la estructura metálica en febrero de 2019. Por consiguiente, hay persistencia dilatada en el tiempo en la conducta, pese a haberse incoado el procedimiento sancionador con pleno conocimiento del interesado. En este caso no es cuestionable el hecho de que el inculpado conocía plenamente la antijuridicidad de la conducta, pues así se le había comunicado en los precedentes expedientes sancionadores, así como en las resoluciones por las que se deniega la instalación de la carpa/pérgola. Ya en el primer expediente sancionador se indica que debe procederse a la restitución de las cosas y reposición a su estado anterior en el plazo de tres meses, mandamiento que se repite en el sancionador del año 2017, sin que ello sea óbice para que continúe con la conducta antijurídica en la temporada 2018, por tanto, procede calificar la infracción como grave de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 90.2 j) de la Ley de Costas, ya que se ha desatendido el requerimiento expreso de la Administración para la cesación de la conducta abusiva, realizada en los expedientes sancionadores de 2015 y 2016, persistiendo en la conducta infractora con posterioridad a la notificación de incoación de expediente sancionador. Además, era conocedor de que la instalación de una pérgola bioclimática en la servidumbre de protección suponía un aumento de volumen prohibido por la Ley de Costas. La instalación de una carpa de 300 m2 contraviene lo dispuesto en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Costas, que regula que en la zona de servidumbre de protección únicamente podrán realizarse obras de reparación, mejora, consolidación y modernización, siempre que no impliquen aumento de volumen, altura ni superficie de las construcciones existentes.

Analizados los criterios contrapuestos de las partes sobre la tipificación y calificación de la infracción, procede desestimar el de la parte demandante atendiendo a la propia definición de la infracción aplicada, y que sus propios actos son contrarios a la cesación y persistencia en la conducta en los términos legalmente establecidos siempre que se hubiera desatendido el requerimiento expreso de la Administración para la cesación de la conducta abusiva o que, habiéndose notificado la incoación de expediente sancionador, se hubiere persistido en tal conducta.

Efectivamente tal como resaltan la resolución recurrida y la defensa de la parte que defiende su legalidad estamos ante la continuidad de una conducta antijurídica de instalación de una estructura metálica y una carpa, sancionada como ilegal en años anteriores y no autorizada en el año de los hechos, lo que pone de manifiesto la gravedad de los hechos y que el requerimiento de legalización y formulación del recurso administrativo devenían irrelevantes ante los hechos contrarios reseñados y que no se retira la instalación hasta los correspondientes apercibimientos. Ante estos hechos de percepción manifiesta de la prohibición legal de instalación de una carpa en la zona de servidumbre, no siendo susceptible de legalización, y de ejecución subsiguiente de las obras, sobra todo comentario sobre la aplicación de la graduación punitiva propuesta por la parte demandante como así lo ha entendido esta Sala en la sentencia que cita la parte demandada.

No estamos ante una aplicación prohibida de la reiteración como circunstancia agravante, ni en una interpretación analógica de la norma prescrita en el régimen sancionador por tener en cuenta los hechos anteriores para calificar la infracción, cuando está prevista para las infracciones leves y para imponer la inhabilitación para ser titular de autorizaciones y concesiones por un plazo de tres años, sino de si la conducta del interesado es compatible en el presente caso con la posible atenuación de la responsabilidad sobre la base de unos condicionantes legales que resultan inaplicables por la sucesión de acontecimientos de la presente relación y de las anteriores con motivo de la realización de obras similares ocupando dicha zona del dominio público terrestre mediante la instalación de una carpa, que no resultaba autorizable, sin perjuicio de la interposición y la estimación del recurso de reposición contra la orden de paralización del uso de instalaciones hasta que se resuelva.

Sentado cuanto antecede de la sucesión de acciones de la parte demandante no resulta aplicable la graduación punitiva que propone al afectar al dominio público cuyo régimen jurídico impone el estricto cumplimiento de la legalidad por lo que respecta al uso especialmente intenso y de rentabilidad para lo cual se exige una autorización que lo ampare, como la que solicitó la interesada para la ocupación con la instalación de la estructura mecánica con una carpa, que no constituirá por ello impedimento para incoar expediente sancionador, puesto que la legislación aplicable no se refiere únicamente a construcciones o edificaciones, sino a todo tipo de obras e instalaciones con las que se ocupe esa zona del dominio público.

Por lo expuesto concurren los elementos objetivos y subjetivos para la calificación de la infracción como grave de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 90.2 j) de la Ley de Costas, que tipifica como tal la realización, sin título administrativo exigible, de cualquier tipo de obra o instalación en las zonas de servidumbre siempre que se hubiera desatendido el requerimiento de la Administración para la cesación de la conducta abusiva o que, habiéndose notificado la incoación de expediente sancionador, se hubiere persistido en tal conducta.

QUINTO -El último de los motivos se contrae a la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida por lo se refiere a la determinación de la sanción impuesta, ello, porque según se infiere de la resolución sancionadora se le impone una multa por importe de 25.893,08 €, de la que la cantidad de 9.600 corresponde al 25% de la valoración de las instalaciones, que carece de cualquier tipo de fundamento al no constar la titulación de la persona que la emite y elude justificar cuáles son los presupuestos o precios de mercado utilizados para realizar dicha valoración y desdeña la factura de compra de la carpa aportada por esta parte que importa, instalación incluida, la cantidad de 17.000 €, por lo que la eventual sanción, solo podría importar la cantidad de 4.250 € y no los 9.600 €. Y la cantidad de 16.293,08 € al cálculo del beneficio ilícito, cuando este último concepto, no responde al concepto de multa, sino a la obligación de restitución a la Administración la totalidad del beneficio obtenido de forma ilícita, amén de la improcedencia de su determinación al aplicar la normativa fiscal al considerar que se trata de una actividad similar a la de los quioscos, cajones y barracas a partir de los signos externos de la actividad, esto es, por un método de estimación objetiva y no directa, en la que el único gasto que considera, es la amortización de las instalaciones, lo que carece de cualquier sustento jurídico, por lo que si se optar por la aplicación de dicha normativa, lo propio sería aplicarla con todas las consecuencias, a los efectos de la determinación del beneficio, no desdeñando, de forma impropia y a voluntad, aquellos conceptos que deben ser aplicados y los que no.

Frente al criterio expuesto la parte demandada alega que la valoración de la instalación y del beneficio ilícito ha sido realizada por el Inspector Urbanístico, que ante la inexistencia de criterios específicos de valoración para la obtención del beneficio ilícito, se remite a criterios fiscales adecuándolo al caso, que admiten prueba en contrario, que no aporta el recurrente para desvirtuar el valor recogido en el informe técnico cuando realiza una actividad mercantil y dispone de los datos precisos para determinar el beneficio ilícito, y menos aún, que la carpa que repetidamente instala en el recinto donde desarrolla su actividad tenga por objeto minorar su cuenta de resultado. Y para finalizar este alegato el artículo 95.1 de la Ley de Costas señala la obligación de la restitución de las cosas y reposición a su estado anterior, incluyendo en todo caso la obligación de devolver a la Administración la totalidad del beneficio obtenido de forma ilícita por lo que, no se contempla posibilidad de bonificación o reducción, como sí se regula para el caso de que las actuaciones llevadas a cabo sean legalizadas, pudiendo llegar a reducirse la sanción hasta en un 50%, circunstancia que en este caso, tampoco se da.

Examinados los criterios expuestos desde la doble perspectiva planteada de la determinación o valoración del beneficio obtenido y sus elementos. Respecto a las características de la obra las recogidas en el documento extendido por un funcionario público no han sido destruidas mediante prueba en contrario, en especial respecto de la extensión, cuando esta probanza resultaba fácil para la parte que ordeno su ejecución aportando las correspondientes facturas de adquisición de materiales y de los trabajos realizados, a falta de estos medios hay que dar por acreditada la superficie ocupada por la carpa y las dimensiones de esta instalación, partiendo de un estándar normal al no haber aportado otros datos, sin que se puedan obtener de las fotografías realizadas.

En cuanto al valor de esta obra compuesta por estructura metálica y carpa, y los trabajos requeridos para sus respectivas instalaciones, la impugnación de la parte demandante basada en la descalificación del informe oficial y en una factura datada en el año 2010, no contradicen la valoración del técnico de la Administración, que parte de un valor actualizado con desglose de conceptos, que no se han justificado que sean erróneos, en particular que la instalación fuera la misma que la del año 2010 para que su valor pudiera haber sido tenido en cuenta a través de las correspondientes actualizaciones de los precios del material y mano de obra empleadas para ejecutarla.

Por la consideración precedente debe desestimarse la alegación relativa a la determinación del beneficio ilícito obtenido al realizarse por un técnico adecuado y con remisión a la normativa fiscal al no contar con una específica, adaptándola y analógicamente integrándola a través de la estimación prevista para otro impuesto al no disponer más datos que los de la denuncia y los de las actividades que se toma como referencia, que en contra de lo que afirma la parte demandante se asimilan.

En el contexto en el que suscita la controversia y al no aportarse valoración que contraste, la realizada por la Administración debe confirmarse ésta al resultar lógica y razonable la adecuación fiscal que contiene para determinar el beneficio a razón de las personas empleadas y el gasto de amortización contable, sin incluir otros conceptos al diferir de la determinación de la base imponible.

SEXTO.-Debido a la desestimación del recurso, y de que no concurren los supuestos legales para excluir la aplicación de la regla del vencimiento objetivo, que para este caso establece el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, procede la imposición de las costas devengadas en esta instancia a la parte demandante. Se limita el importe de estos gastos y por todos los conceptos a la cantidad de 500 Euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo, interpuesto por la Dª Delfina González de Cabo, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la mercantil Gran Hotel del Sella, S.L., contra la Resolución 2072/2019 del Ilustrísimo Sr. Consejero de Infraestructuras, Medio Ambiente y Cambio Climático de 27 de noviembre de 2019, estando representada la Administración demandada por el Sr. Letrado de sus Servicios Jurídicos, resolución que se confirma por ser ajustada a derecho. Con imposición de costas procesales devengadas en esta instancia a la parte demandante en los términos establecidos en la presente resolución.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.