Sentencia Administrativo Nº 2544/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1652/2014 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2544/2014

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Recurso de Apelación nº: 1652/14

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

Don SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

Don CARLOS GARCÍA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

En la ciudad de Málaga, a 23 de diciembre de 2014

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el rollo número 1652/14 del recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ALGATOCIN contra Sentencia de fecha 10 de marzo de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el Procedimiento de Derechos Fundamentales nº 325/13 y como parte apelada D. Patricio , D. Secundino y Dª Frida .

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO Se impugna en el presente Recurso de Apelación Sentencia, de fecha 10 de marzo de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Málaga . en el recurso contencioso-administrativo, seguido en el Procedimiento de Derechos Fundamentales nº 325/13.

SEGUNDO .- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva se da por reproducida en su contenido.

TERCERO .- Contra dicha resolución, por la parte demandada, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelacióncon el número 1652/14.

CUARTO .- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna en el presente Recurso de Apelación por la representación procesal del Ayuntamiento de Algatocín (Málaga) la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Málaga de fecha 10 de marzo de 2014 , recaída en el Procedimiento Especial para la Protección de los Derechos Fundamentales ante dicho Juzgado seguido al nº 325/2013 en la que recayó el siguiente Fallo:

'Estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Patricio , Secundino y Frida (concejales del Grupo Socialista del Ayuntamiento de Algatocín) frente a la decisión del alcalde del Ayuntamiento de Algatocín decidiendo levantar la sesión del pleno extraordinario celebrado el día 22-7-2013, que anulo por ser contraria a derecho y, en consecuencia, declaro:

Que la decisión del alcalde es nula por haber vulnerado el derecho fundamental de los recurrentes a participar en los asuntos públicos contenido en el art. 23 de la Constitución Española .

Reconocer a los recurrentes el derecho a reanudar la sesión plenaria debiendo el alcalde apercibirles de poner fin a la sesión de no subsanar los recurrentes el defecto de no haber hecho uso de su turno de palabra para ofrecer las razones que tengan por conveniente en defensa de su moción.

Sin expresa imposición de las costas procesales'.

SEGUNDO. Parte la apelante de considerar que no existe la vulneracción de Derechos Fundamentales que la Sentencia declara expresando que:

'En el caso presente concurre una especialidad, y es que se trataba del último punto del orden del día de una sesión extraordinaria convocada a solicitud de los concejales recurrentes y una concejala no adscrita, punto en el que se sometía al pleno la posible adopción de un acuerdo que, al amparo de un informe del SEPRAM (folios 6-39 EXP ADMTR) incorporado el expediente de convocatoria, no procedía adoptar por dos motivos:

1°.- En primer lugar, por vulnerar una norma de procedimiento, en cuanto es preceptiva la iniciativa del alcalde para adoptar este acuerdo.

2°.- En segundo lugar, por incurrir en una clara desviación de poder al perseguir con el medio utilizado (sesión extraordinaria convocada para supresión de las dedicaciones exclusiva) un interés distinto al previsto por la norma.

Así las cosas, afirmamos que en el presente caso no ha existido vulneración alguna de derechos fundamentales y ello pues han sido los propios concejales recurrentes los que se han colocado en una situación de clara vulneración legal:

a).- Promoviendo primero vía solicitud de pleno extraordinario el abordar un punto, 'eliminación de las retribuciones económicas asignadas en los presupuestos municipales al primer teniente de alcalde de la corporación municipal', cuando en realidad la competencia para proponer dicho punto corresponde al Alcalde- Presidente, aparte de integrar dicha solicitud una clara desviación de poder,

b).- Y, en segundo lugar, y tras acceder con la convocatoria del pleno al informe del SEPRAM que reflejaba la ilegalidad anterior, no dudan en adoptar en la sesión plenaria una actitud confusa y equívoca, con clara dejación de sus derechos, provocando una situación, de la que son los únicos y exclusivos responsables, pero que en los presentes autos quieren trasladar al Sr. Alcalde'.

Así recuerda que el artículo 13 apartado 4 primer inciso del ROFEL prescribe que ' El Pleno corporativo, a propuesta del Presidente determinará, dentro de la consignación global contenida a tal fin en el Presupuesto, la relación de cargos de la Corporación que podrán desempeñarse en régimen de dedicación exclusiva y, por tanto, con derecho a retribución, así como las cuantías que correspondan a cada uno de ellos en atención a su grado de responsabilidad.

La anterior regulación ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 75.5 (segundo inciso) de la LRBRL a cuyo tenor 'Deberán publicarse íntegramente en el Boletín Oficial' de la Provincia y fijarse en el tablón de anuncios de la Corporación los acuerdos plenarios referentes a retribuciones de los cargos con dedicación exclusiva y parcial y régimen de dedicación de estos últimos, indemnizaciones y asistencias, así como los acuerdos del Presidente de la Corporación determinando los miembros de la misma que realizarán sus funciones en régimen de dedicación exclusiva».

La Moción presentada propone que se adopte el acuerdo que literalmente dice «Esta Corporación aprueba la eliminación de las retribuciones económicas asignadas en los presupuestos municipales para el primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Algatocín», la propuesta no cuestiona ni propone un nuevo régimen para el desempeño de, en-éste caso, la responsabilidad inherente al cargo de Primer Teniente de Alcalde, pudiendo proponer, por ejemplo que,^L cargo en cuestión se desempeñase-en régimen de dedicación parcial o sin dedicación parcial o exclusiva, no cuestiona la dedicación preferente, parcial o exclusiva, en el desempeño del cargo, se refiere sólo y exclusivamente a la eliminación de las retribuciones económicas consignadas para el primer teniente de alcalde en los presupuestos, y debe recordarse que el artículo 75.1 de la LRBRL reconoce el derecho de los miembros de las corporaciones que desempeñen sus cargos en régimen de dedicación exclusiva a percibir retribuciones por el ejercicio de sus cargos, de la misma forma que el artículo 75.2 reconoce el derecho de los miembros que desempeñen sus cargos en régimen de dedicación parcial a percibir retribuciones por el tiempo de dedicación efectiva a dichas funciones; así se pronuncia el artículo 75 de la LRBRL cuyo apartado 1 principia señalando que «Los miembros de las Corporaciones locales percibirán retribuciones por el ejercicio de sus cargos cuando los desempeñen con dedicación exclusiva» y el mismo artículo 75 cuando en su apartado 2 reconoce que «Los miembros de las Corporaciones locales que desempeñen sus cargos con dedicación parcial (...) percibirán retribuciones por el tiempo de dedicación efectiva a las mismas).

Y considera que, por tanto, la moción propuesta por los concejales de la oposición del Ayuntamiento de Algatocin no podía ser votada al adolecer de dos defectos esenciales de procedimiento:

1°.- Carecer de la propuesta de alcaldía, único órgano competente por ley para proponer este punto,

2°.- Como acuerdo que pretende dejar sin efecto un previo acuerdo plenario declarativo de derechos requería haber seguido los tramites de Revisión de actos en vía administrativa que regula el Capitulo I del Título VII de la Ley 30/92, cosa que aquí no se ha hecho.

A lo anterior añade que como segundo motivo que fundamenta la decisión de alcaldía el informe SEPRAM, folios 28 y 29 (según numeración del propio informe) refleja que el acuerdo propuesto incurre en una clara desviación de poder al perseguir con el medio utilizado (sesión extraordinaria convocada para supresión de las dedicaciones exclusivas) un interés distinto al previsto por la norma.

De esta forma consideran que fué correcto por parte del Alcalde el levantamiento de la sesión y lo justifican de la siguiente forma:

'Con estos antecedentes, y pese a la manifiesta ilegalidad de la propuesta de punto segundo del orden del día, el Sr. Alcalde procedió a la convocatoria de la sesión plenaria extraordinaria solicitada e incluyó en la misma el análisis del punto segundo objeto de comentario. Al expediente de convocatoria de la sesión se incluyó el informe del SEPRAM comentado, con lo que el día 22/07/13, al iniciarse la sesión plenaria, los concejales proponentes de la sesión conocían perfectamente su contenido.

Así las cosas, se inicia el análisis del punto segundo (ver acta de la sesión, folios 42-45 EXP ADMTR), dando la palabra al concejal portavoz del grupo PSOE al objeto de que proceda a dar lectura del texto íntegro de la moción, lo que así hizo.

Tras la lectura de la moción el Sr. Alcalde VUELVE A DAR LA PALABRA al portavoz del grupo proponente de la moción, el cual declina hacer uso de la palabra.

Posteriormente, el Sr. Alcalde DA LA PALABRA A LA CONCEJALA NO ADSCRITA, la cual, igualmente, declina hacer uso de la misma.

Y dado que los concejales proponentes de la moción, tras leer la misma, no desean hacer uso de la palabra, el Sr. Alcalde se remite al informe del SEPRAM como soporte para no entrar en votación, y dado que no hay más asuntos que tratar levanta la sesión.

Esta actuación se ajusta a la legalidad, y la decisión específica de levantar la sesión (al no proceder la votación) es plenamente legal, ajustándose al art. 93 ROF a cuyo tenor:

La consideración de cada punto incluido en el orden del día comenzará con la lectura, íntegra o en extracto, por el Secretario, del dictamen formulado por la Comisión Informativa correspondiente o, si se trata de un asunto urgente, no dictaminado por la misma, de la proposición que se somete al Pleno. A solicitud de cualquier grupo deberá darse lectura íntegra a aquellas partes del expediente o del informe o dictamen de la Comisión que se considere conveniente para mejor comprensión.

Si nadie solicitare la palabra tras la lectura, el asunto se someterá directamente a votación.

Es más, el propio juzgador en su sentencia reconoce el incorrecto actuar de los concejales proponentes de la sesión, los cuales 'indebidamente' (y no olvidemos que es la segunda incorrección en que incurren, al ser la primera la improcedencia de la propia moción formulada) rehúsan el uso de la palabra 'sin que sea atendible que precisamente los proponentes de la moción a quienes se les concede la palabra para su defensa la rehúsen (o difieran) a la espera de que el alcalde (que no propone moción alguna) realice alguna propuesta (que tampoco se sabe cuál debería ser en la tesis de los recurrentes, pues es innegable que no era el alcalde el proponente de moción alguna ),añadiendo la sentencia como son los recurrentes los que 'se erigieron unilateralmente y de forma indebida en los únicos definidores de su situación jurídica en el desarrollo del plenario

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación y solicita la revocación de la sentencia recurrida al entender que no existió vulneración de Derechos Fundamentales.

TERCERO. La representante del M.F. en su informe de 30 de enero de 2014 ya expresó que el Derecho Fundamental del art. 23.2 de la C.E . no puede entenderse que ampare la adopción de acuerdos contrarios a la ley. Y en cuanto al tema que nos ocupa dijo que la ley es clara: solo el Alcalde o el Presidente podrían proponer la adopción de acuerdos relativos a retribuciones económicas de aquellos que presten sus servicios en el Ayuntamiento de manera exclusiva. Por lo tanto la moción solicitada que - como también indica el Ministerio Fiscal- aunque resulte paradójico hubo de ser incluida por el Alcalde en una convocatoria de Sesión extraordinaria, aunque supiera de antemano no iba a poder ser sometida a votación, no era sino una cuestión estéril y abocada al fracaso por su falta de soporte jurídico.

La Sala, aunque entiende en abstracto los razonamientos del Juzgador de Instrucción en cuanto a propiciar el derecho de los recurrentes a reanudar la sesión sin acoger la verdadera pretensión de estos de que el punto segundo del orden del día de la convocatoria controvertida, fuer asometido a votación, no los comparte pues, como se dice , aquellos no pretendían con su recurso unicamente que se reanudara el debate sino que la moción fuera sometida a votación y así lo expresan claramente en el suplico de su demanda.

De esta manera no habiendo recurrido la sentencia que les deniega el derecho a la pretendida votación vienen a dar por sentado que no han visto vulnerados su derecho fundamental, lo que verdaderamente resulta, a la vista de la demanda incomprensible a menos que unicamente persiguieran una declaración judicial de vulneración de derechos fundamentales.

Revisada por la Sala el acta de la sesión controvertida se observa que el Sr. Patricio rehusó hacer uso del turno de palabra concedido como igualmente hizo la Concejala Sra. Marcelina .

El Sr. Alcalde pregunta a continuación los concejales si tienen conocimiento del informe jurídico emitido por el SEPRAM añadiendo que es de su exclusiva competencia proponer acuerdos sobre las retribuciones de los cargos con dedicación exclusiva por lo que añade 'solo será objeto de debate'

El portavoz del grupo socialista Sr. Patricio solicita la opinión de la Sra. Secretaria sobre el particular y esta afirma ratificar todos los argumentos jurídicos expuestos en el informe.

Llegados a este punto vemos que no se promovió debate alguno pues el Sr. Patricio solicitó unicamente que constara en acta su decisión de presentar denuncia en el Juzgado contra el Alcalde y contra la Secretaria, sin solicitar ni el mismo ni ninguno de los asistentes la palabra para iniciar ese debate como tampoco se hizo cuando el alcalde sin protesta levanta la sesión.

Así pues en contra de lo que manifiesta la Sentencia de instancia el debate no es imprescindible. El art. 94.1 comienza en condicional ' Si se promueve debate..' y desde luego en el supuesto de autos no se ha promovido por lo que no compartimos que se haya lesionado un derecho fundamental por la ausencia de un debate que los interesados no promovieron.

CUARTO. Debe recordarse que no nos encontramos ante un procedimiento ordinario, sino ante un procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona, y como tal procedimiento especial sólo se puede enjuiciar si se han vulnerado o conculcado los derechos que se comprenden en los artículos 14 a 29 de la Constitución , así como el de la objeción de conciencia. En este sentido se expresa la constante y reiterada jurisprudencia, bastando como ejemplo la sentencia de 8 de noviembre de 2006 del Tribunal Supremo, dictada el recurso de casación núm. 299/2000 , ponente : Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas, que recoge: ' El procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona, regulado por la Ley 62/1978, hoy sustituido por los artículos 114 a 122 de la Ley 29/1998 , sólo permite enjuiciar la conculcación de los derechos comprendidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución y de la objeción de conciencia del artículo 30, quedando los problemas de pura legalidad de los actos recurridos reservados para el proceso ordinario ( sentencias de esta Sala de 27 de febrero y 14 de diciembre de 1.992 ). Por tanto, el motivo, en cuanto trata de fundarse en infracción de los artículos 6 de la Ley 62/1978 , 11 , 24 , 26 de la LOPJ y 106 de la CE , debe ser desestimado '. Igualmente se puede indicar el contenido de la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2006, de este mismo Tribunal, dictada el recurso de casación núm. 681/2003 , donde se recoge: ' En el bien entendido de que el proceso de protección de los derechos fundamentales no es una vía hábil para llevar a cabo un examen de todas las infracciones en que pueda haber incurrido la actuación administrativa, sino solamente las susceptibles de constituir vulneración de esos derechos.

El Real Decreto 2568/86, de 22 de noviembre, recoge en su artículo 94 la siguiente redacción:

1. Si se promueve debate, las intervenciones serán ordenadas por el Alcalde o Presidente conforme a las siguientes reglas:

a) Sólo podrá hacerse uso de la palabra previa autorización del Alcalde o Presidente.

b) El debate se iniciará con una exposición y justificación de la propuesta, a cargo de algún miembro de la Comisión Informativa que la hubiera dictaminado o, en los demás casos, de alguno de los miembros de la Corporación que suscriban la proposición o moción, en nombre propio o del colectivo u órgano municipal proponente de la misma.

c) A continuación, los diversos grupos consumirán un primer turno. El Alcalde o Presidente velará para que todas las intervenciones tengan una duración igual.

d) Quien se considere aludido por una intervención podrá solicitar del Alcalde o Presidente que se conceda un turno por alusiones, que será breve y conciso.

e) Si lo solicitara algún grupo, se procederá a un segundo turno. Consumido éste, el Alcalde o Presidente puede dar por terminada la discusión que se cerrará con una intervención del ponente en la que brevemente ratificará o modificará su propuesta.

f) No se admitirán otras interrupciones que las del Presidente para llamar al orden o a la cuestión debatida .

Realmente la cuestión suscitada es si se ha permitido en todo momento a la parte aquí recurrente-apelada usar de la palabra para poder debatir la cuestión planteada en el orden del día que se discutía y así lo hizo el concejal aquí actor, rehusándola en un primer momento y sin volver a solicitarla después. Por tanto, ya se cumplió con la obligación establecida en el artículo 23 de la Constitución , permitiendo al concejal la participación en los asuntos públicos dentro de los derechos que como concejal se le reconocen, tanto en la Ley de Bases de Régimen Local 7/85, , como en el Real Decreto antes indicado.

Pretender que se vulnera el derecho fundamental por el hecho de que no se le ha dado un segundo turno, como prevé la letra e) del artículo 94 tal y como se ha planteado la cuestión en el Pleno relativa al punto tercero del orden del día, no supone sino pretender que se reconozca como vulneración de un derecho fundamental una mera interpretación, que no puede ser considerada sino como cuestión ordinaria ajena a vulneración de un derecho fundamental, del artículo 94. Además, nos encontramos con un supuesto en que realmente no se ha promovido debate, Si tenía otras consideraciones que realizar el aquí actor respecto del punto segundo del orden del día presentado para la aprobación al Pleno, lo que debió realizar es alegarlas y manifestarlas en el turno que se le ha concedido, y no guardárselas para un hipotético segundo turno de replica, que ni siquiera solicitó utilizar. Un principio de buena fe exige realizar todas y cada una de las alegaciones que se tienen contra el punto del orden del día debatido al concederse la palabra, y sólo en el supuesto de que otro grupo pretenda rebatir estas alegaciones, es cuando procede conceder un segundo turno, pero no cuando no ha existido alegación alguna.

QUINTO.- Por cuanto antecede el presente recurso será estimado con la obligada imposición de las costas procesales, en la primera instancia, a la parte recurrente y sin que quepa imponer a ninguna expresamente las de la segunda, en aplicación del art. 139.1 y 2.

Vistos los artículos citados y los demás de general y particular aplicación,

Fallo

1) Estimar el presente Recurso de Apelación con revocación de la Sentencia de instancia por su falta de conformidad a Derecho.

2) Desestimar el Recurso Contencioso-Administrativo en su día interpuesto por el procedimiento especial de Derechos Fundamentales.

3)Efectuar una expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a los recurrentes en la misma.

No efectuar una imposición expresa de las costas procesales en esta segunda instancia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.