Sentencia Administrativo Nº 255/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1658/2012 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2012/0007779

Procedimiento Ordinario 1658/2012

Demandante:D./Dña. Eulogio

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ

Demandado:Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 255/2013

Presidente:

D./Dña. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D./Dña. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D./Dña. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

D./Dña. ALFREDO ROLDÁN HERRERO

En la Villa de Madrid, a veintidós de febrero de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso- administrativo 1658/2012 promovido por el procurador de los tribunales don Ignacio Aguilar Fernández, en nombre y representación de DON Eulogio , contra la resolución, de 24 de abril de 2012, del Consulado General de España en Tetuán (Marruecos), que desestima el recurso de reposición presentado contra resolución de ese mismo órgano, de fecha 12 de marzo de 2012, que deniega su solicitud de visado de residencia por reagrupación familiar en cuanto esposo de la reagrupante doña Miriam , presentada el 18 de enero de 2012; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por el recurrente arriba expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se emplazó a la parte actora para que contestara a la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia por la que estimando el recurso se declare la nulidad de la resolución impugnada y se reconozca al actor el derecho a obtener el visado de residencia por reagrupación familiar y así culminar el expediente administrativo con la obtención de la preceptiva tarjeta de residencia en virtud de resolución de autorización favorable emitido por la Subdelegación del Gobierno de Barcelona el 22 de diciembre de 2011.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que formalizara la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Mediante auto se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y no se recibió el juicio a prueba. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento día para votación y fallo, lo que se verificó para el día 21 de febrero de 2013, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de este recurso contencioso administrativo la resolución, de 24 de abril de 2012, del Consulado General de España en Tetuán ( Marruecos ), que desestima el recurso de reposición presentado por el recurrente arriba reseñado, nacional y residente en Marruecos, contra resolución de ese mismo órgano, de fecha 12 de marzo de 2012, que deniega su solicitud de visado de residencia por reagrupación familiar en cuanto esposo de la reagrupante doña Miriam , presentada el 18 de enero de 2012. La reagrupante es de nacionalidad marroquí y residente en España.

Las causas de dicha denegación, según se expresa en la resolución originaria recurrida, son, en esencia, las siguientes: 'Con referencia a la solicitud de visado plantead por el interesado, D. Eulogio , para reagrupación familiar con cónyuge en España, y de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional décima apartado 4 del Real Decreto 557/20011, se procedió a mantener una entrevista, entregándosele el acta correspondiente.

En el curso de la misma, se pudo saber que los contrayentes habían suscrito una Acta matrimonial ante los adules el 30.04.09, sin haber procedido ulteriormente a dar la tradicional publicidad a la unión a través de la ulterior boda, alegando que ' le ha dicho que cuando le den el visado y llegue a España celebrarán una péquela fiesta'

Lo anterior unido al hecho de que la reagrupante no haya vuelto a Marruecos desde junio de 2009 confirma la impresión de que podríamos estar ante 'un matrimonio de conveniencia', contra cuya existencia corresponde luchar a los Consulados de España, de conformidad con la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, Instrucción de 31.01.2006.

Cabe recordar que la Consulta contestada por la citada Dirección General en septiembre de 2006, declara, en la línea seguida en la presente Notificación denegatoria, que :' En la valoración de las certificaciones de matrimonios celebrados conforme a la 'lex loci' a fin de obtener visados de reagrupación familiar se podrán tomar en consideración, entre otras circunstancias, la realización o no de aquellos actos que socialmente suelen acompañar, de forma coetánea o subsiguiente en los respectivos países de origen, la celebración del matrimonio, y ello incluso en el caso de que la ausencia de tales actos carezca de relevancia jurídica por no formar parte como elemento constitutivo de la forma matrimonial regulada por la Ley de Extranjería con arreglo a la cual se hayan celebrado las nupcias'.

En base a lo anterior este Consulado considera que no se acredita indubitadamente la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado ( disposición adicional décima apartado 4 RD 557/2011 ) por lo que procede la denegación del mismo'.

La resolución dictada en vía de recurso de reposición que desestima el mismo indica los siguiente que interesa al presente caso: ' Los datos aportados por el interesado en la entrevista celebrada el 7 de marzo de 2012, de conformidad con la disposición adicional décima del Real Decreto 557/2011 , recogiéndose su contenido en el Acta de la que se le entregó la copia correspondiente, reflejan la no constitución de una auténtica familia, al declarar que ' cuando le den el visado y llegue a España celebrarán una pequeña fiesta'.

Nunca se ha referido este Consulado a la necesidad de una fiesta por encima de los medios económicos de la familia. Por el contrario, ha insistido en aplicar la costumbre generalizada en la sociedad marroquí de hacer una celebración posterior a la firma del Acta ante los Adules para dar la necesaria publicidad al matrimonio, a través de la correspondiente celebración y ulterior convivencia, dando lugar así al nacimiento de una auténtica familia.

El visado de reagrupación familiar está previsto para volver a unir a las familias

Que se han visto obligadas a separarse una vez constituidas, reconocido en el Art. 16 de la Ley de Extranjería ' el derecho a vivir en familia', en el caso que nos ocupa a fecha de hoy continúan sin acreditar la constitución de una auténtica familia.

En base a lo anterior, y tras no aportar en el recurso interpuesto prueba alguna de haberse dado 'publicidad' al vínculo, tras la firma del Acta matrimonial de 30 de abril de 2009, mediante una celebración social y posterior convivencia, este Consulado considera que continúa sin acreditarse la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, de acuerdo con la disposición adicional décima apartado 4 RD 557/2011 '

Con fecha 21 de diciembre de 2011 se concedió por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona autorización de residencia temporal inicial por reagrupación familiar al solicitante del visado y a instancia de su esposa reagrupante.

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna dicha resolución alegando, en esencia, que el consulado en este caso no podía ir contra lo ya resuelto por la Subdelegación del Gobierno cuando ésta concede autorización de residencia temporal, pues esta autorización aunque esté suspendida y supeditada a la obtención del visado, éste es condición de eficacia no de validez. Además, las apreciaciones de los responsables de la oficina consular sin de carácter subjetivo y carentes de cualquier fundamento. Finalmente, invoca la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de enero de 2012 .

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.-Conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley.

La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Igualmente, se ha de indicar que no resulta ajena a algunos de los matrimonios celebrados en el extranjero según la lex loci la eventualidad de que lo hayan sido con el designio de aprovechar las ventajas de una apariencia matrimonial creada ad hoc para orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería; sin embargo, en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga a que la prueba de presunciones conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ius nubendi, la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca por existir entre los hechos-base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable.

En el presente caso es de aplicación el RD 557/2011, de 30 de abril de 2001, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, que derogó al anterior Reglamento aprobado por el RD 2393/2004.

El apartado 3 del artículo 57 de dicho reglamento vigente dispone que 'La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud'

La Disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos:

'3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

Con anterioridad a la entrada en vigor del citado reglamento, el anterior aprobado por el RD 2393/2004, de 30 de diciembre, disponía en su artículo 43.3 , en lo que respecta a la tramitación del visado en el procedimiento de reagrupación familiar, que 'Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal, para comprobar su identidad, el vínculo familiar alegado, en su caso, la dependencia legal o económica y la validez de la documentación aportada. La incomparecencia, salvo fuerza mayor, en el plazo fijado, que no podrá exceder de 15 días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.... Cuando se determine la celebración de la entrevista, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española y el representante del interesado, en caso de que éste este sea menor, además del intérprete, en caso necesario. Quedará constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado'. Finalmente, el apartado 4 de dicho precepto disponía: 'Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos, o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión de forma motivada y, en caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá copia del acta al organismo que hubiera concedido inicialmente la autorización. '

En el expediente administrativo consta acta de la entrevista mantenida por el solicitante de visado con los funcionarios del consulado con fecha 7 de marzo de 2012, en la que preguntado sobre el vínculo matrimonial con Dª Miriam y el conocimiento de las condiciones personales, manifiesta: ' No habla español. Su esposa era vecina de una tía paterna en Barcelona, se conocieron en 2007 cuando vino de visita a casa acompañando a su tía e iniciaron, la relación. Firmaron el Acta en mayo de 2009. Desde el Acta sólo ha vuelto en una ocasión, en junio, desde entonces no ha vuelto, las circunstancias de su trabajo no le han permitido venir. Le ha dicho que cuando le den el visado y llegue a España celebrarán una pequeña fiesta. Ella estuvo en el paro cuando vino a Marruecos'.

El nuevo Reglamento de Extranjería, que es de aplicación al caso de autos, introduce a criterio de esta Sala un plus en la apreciación por la Administración, en la concesión de visados de reagrupación familiar por matrimonio, de la existencia de un matrimonio en fraude de ley.

En la antigua normativa el fraude de ley se incardinaba en el supuesto de falta de veracidad del motivo alegado para solicitar el visado. Pudiéndose llegar a tal conclusión, tras la realización de una entrevista con el interesado, por medio de valorar indicios suficientes que hagan dudar sobre tal veracidad, lo cual se habría de motivar adecuadamente en la resolución recurrida. En la vigente normativa, en la que también se prevé la realización de esa entrevista, esa falta de veracidad en el motivo alegado constituirá causa de denegación (se ha de enlazar con el supuesto de formulación de alegaciones inexactas del artículo 57.3 del nuevo reglamento) cuando la Administración haya llegado a tal conclusión de forma indubitada. Ello supone que la motivación de la resolución denegando el visado por esa causa ha de contener las razones por las que se considera sin lugar a dudas que nos encontramos en un supuesto de fraude de ley, por lo que este Tribunal ha de valorar si efectivamente se contiene tales razonamientos y si estos son suficientes para llegar a esa conclusión.

En este punto , frente a la alegación arriba expuesta de la parte recurrente de que el Consulado se ha extralimitado en sus funciones dado que ha entendido que el matrimonio se ha celebrado en fraude de ley cuando la Subdelegación del Gobierno al conceder la autorización de residencia ya examinó tal circunstancia, lo cual es contrario a lo resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de enero de 2012 , se ha de indicar que la doctrina sentada por dicho alto tribunal en esa sentencia y en las de 5 y 20 de octubre de 2011 ciertamente llevaría a dicha conclusión alcanzada por el recurrente salvo que concurriera el supuesto de que ' Si con ocasión de la tramitación del expediente para la obtención del visado surgen o se aprecian datos o elementos de juicio novedosos, esto es, no tenidos en cuenta al tiempo de resolver sobre la autorización de residencia temporal para la reagrupación familiar, que pongan de manifiesto una circunstancia que justifique la denegación del visado pretendido (una vez más, en la medida que esa circunstancia novedosa pudiera dar lugar a reconsiderar la propia validez de la precedente resolución de concesión de la autorización de residencia temporal por reagrupación, habrá de valorarse su revisión de oficio)'.

En el presente caso enjuiciado, las resoluciones recurridas que arriba se han transcrito no llegan a la conclusión denegatoria del visado por un mero cotejo de copias y originales de documentos aportados en una y otra sede, sino de la apreciación de la entrevista mantenida con el interesado conjuntamente con toda la documentación aportada y que, en ningún caso, pudieron ser analizadas por la Subdelegación del Gobierno por cuestiones obvias ya que el esposo no se encontraba en nuestro país ni se realizó ninguna actividad de investigación respecto a la concurrencia de la voluntad de los contrayentes, que ha sido en este caso esencial para concluir con el motivo de denegación del visado, como a continuación, se examinará.

Pues bien, concurren en este singular caso enjuiciado dos datos objetivos, trascendentales y recogidos en las resoluciones recurridas que han llevado a la Administración demandada a concluir que no se ha acreditado indubitadamente la veracidad de los motivos alegados y por lo tanto, que el consentimiento matrimonial realmente no existió, sino que nos encontramos en un matrimonio de conveniencia.

En primer lugar, se hace hincapié en el hecho no desvirtuado por la parte actora y que se desprende de la entrevista, de que no hubo celebración de la boda tras el acta efectuada ante los adules. Con la demanda se aportan unas fotografías de una supuesta celebración de la boda, sin embargo no se prueba que dichos documentos sean de fechas recientes a la indicada acta matrimonial, y en cualquier caso no lo podrían ser porque el propio recurrente reconoce que esa celebración no se llevó a cabo en esas fechas. Obviamente, lo decisivo, en lo que concierne a lo que es está resolviendo en este proceso, es que la celebración pública de la boda no se realizó coetánea o al poco tiempo de firmarse el acta matrimonial, pues en Marruecos, como ya se ha dicho por esta Sección en muchas sentencias, es costumbre arraigada esa celebración en cuanto publicidad de tal evento para la comunidad en que se contrajo el matrimonio.

Asimismo, en la citada resolución se indica que desde junio de 2009, un mes después de firmar el acta matrimonial, la esposa no ha vuelto a Marruecos. Tampoco se acredita que el esposo haya visitado a su esposa en España o solicitado visado para ello, todo lo cual revela la inexistencia de convivencia alguna. Este dato de la falta de convivencia se corrobora por el hecho de que en autos no consta tampoco que exista algún tipo de relación entre los cónyuges en una situación de separación obligada dado que viven en distintos países. Es decir, no se presenta prueba alguna de relación epistolar, telefónica, electrónica, etc. Igualmente, no se acredita la imposibilidad laboral de que la esposa no pueda desplazarse a su país en períodos vacacionales o que carece de medios económicos para ello, cuando se aporta por la misma un contrato laboral y un contrato del arriendo de una casa en territorio nacional. En definitiva, no se ha probado el cumplimiento por parte de los cónyuges del deber de relacionarse entre sí. Incluso tampoco se existe prueba de que dichos cónyuges se auxilian económicamente mediante envíos de remesas económicas, etc.

Por todos los razonamientos expuestos, se ha de desestimar el presente recurso dado que las resoluciones recurridas, en los extremos examinados, se ajustan plenamente a derecho, pues esos datos debidamente acreditados y expuestos son suficientes como para concluir de forma indubitada con la falta de veracidad del motivo alegado para solicitar el visado, tal como exige la Disposición Adicional Décima del Reglamento de Extranjería .

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , tras la redacción dada por la Ley 37/2011, las costas de este recurso se han de imponer a la parte actora en cuantía máxima de 300 €.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DON Eulogio , contra la resolución, de 24 de abril de 2012, del Consulado General de España en Tetuán ( Marruecos ), que desestima el recurso de reposición presentado contra resolución de ese mismo órgano, de fecha 12 de marzo de 2012, que deniega su solicitud de visado de residencia por reagrupación familiar en cuanto esposo de la reagrupante doña Miriam , presentada el 18 de enero de 2012 la con imposición de las costas del recurso en cuantía no superior a 300 € a la parte actora.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.