Sentencia Administrativo Nº 255/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 140/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número: 255/15

Rollo deAPELACIÓN Nº :140 /2015

Fecha :11/12/2015

Juzgado de lo Contencioso Administrativo num. 1 de Avila (PA 74/15)

Ponente Dª. M. Begoña González García

Secretario de Sala :Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por :FVV

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a once de Diciembre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 140/2015, interpuesto por la representación procesal de Doña Paula , contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ávila que desestima el recurso interpuesto contra la Resolución, de fecha 23 de Marzo de 2015, del Subdelegado del Gobierno en Avila, por la que se desestima la revocación de la orden de expulsión solicitada por la recurrente en base al art. 105 de la LRJ-PAC y acordada por Resolución, de fecha 14 de Enero de 2014, del Subdelegado del Gobierno en Avila, por la que acordaba la expulsión del territorio nacional de la recurrente y prohibición de entrada en territorio nacional por período de ocho años; es parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por Ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ávila en el procedimiento abreviado núm. 74/2015, se dictó sentencia de fecha 25 de junio de 2.015 , por la que

SEGUNDO.-Que contra dicha sentencia se interpuso por la hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito de fecha 24 de julio de 2.015, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que, con expresa estimación del presente recurso de apelación y revocando la sentencia apelada, se declare no ser conforme a derecho, la resolución administrativa impugnada de fecha 23 de marzo de 2015 procediendo a su anulación y acuerde revocar la resolución de expulsión dictada por la Subdelegación de Gobierno en Ávila de fecha 14 de enero de 2014 y resoluciones confirmatorias posteriores a la misma, en expediente número NUM000 , por ser nulas de pleno derecho, y no ser ajustadas a derecho, ya que se dictaron prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento con vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva proclamada en el artículo 24 de la CE y vulneración al negar el derecho a una asistencia de Letrado del artículo 22 nº2 de la Ley 4/2000 , ya que dicho defecto no es subsanable, en cuanto impone al recurrente la sanción de expulsión con prohibición de entrada en el territorio nacional, dejando sin efecto la prohibición de entrada en el territorio español y en su defecto, imponga con carácter subsidiario una sanción más ajustada a derecho, multa en su importe mínimo.

TERCERO.-De mencionado recurso se dio traslado a la Administración del Estado, hoy parte apelada, formulando escrito de oposición al recurso mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2.015, solicitando que se dicte sentencia confirmando la sentencia de instancia, desestimando íntegramente las pretensiones deducidas por el recurrente con expresa condena en costas a la parte apelante.

CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día diez de diciembre de dos mil quince.

Siendo ponente Doña M. Begoña González García, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se esgrimen los siguientes razonamientos jurídicos para desestimar el recurso interpuesto:

TERCERO.- Hechas las anteriores precisiones, seguidamente habrá que analizar en esta Sentencia si la resolución administrativa recurrida es o no conforme a derecho, esto es, si es ajustada a derecho o no la desestimación de la revocación de la orden de expulsión interesada por la recurrente.

Como ya se ha expuesto, la parte recurrente sólo recurre dentro de plazo la Resolución de 23 de Marzo de 2015 que deniega la solicitud de revocación formulada por ella misma frente a la Resolución de expulsión de 14 de enero de 2014, firme por haber sido notificada en fecha 28 de febrero de 2014 la resolución que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la expulsión y no haber sido recurrida ante la jurisdicción contencioso-administrativa dentro del plazo legalmente establecido.

Como acertadamente afirmó en el acto de la vista el Abogado del Estado, la solicitud de revocación de una resolución administrativa firme no es el cauce idóneo para abrir una vía de recurso contencioso-administrativo ya precluida y que permita acumular ambas impugnaciones en un solo recurso. La vía procedimental idónea para ello hubiera sido, conforme establece el artículo 102 LRJ-PAC , la solicitud de revisión de oficio de la resolución de expulsión si, efectivamente, hubiera concurrido alguna de las causas de nulidad de pleno derecho denunciadas, ya que frente a la resolución que decide sobre la procedencia de la revisión de oficio sí cabe recurso contencioso-administrativo que puede entrar a conocer sobre la resolución originaria.

Por ello, habiéndose solicitado la revocación y no la revisión de oficio, procedería examinar únicamente la legalidad de la resolución denegatoria de la revocación.

El artículo 105.1 LRJ-PAC establece que 'Las Administraciones públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.'

La Ley, pues, configura la revocación como una facultad de la Administración, de carácter discrecional, y en ningún caso como un derecho de los administrados, que estos puedan exigirle a aquélla. Lo expuesto, ya resulta, por sí mismo, motivo suficiente para desestimar el recurso.

En este caso concreto, la revocación nunca procedería conforme al artículo 105 citado, por ser contraria al interés público que motivó que se dictara la resolución de expulsión, consistente en que una ciudadana extranjera que constituye una amenaza real, actual y grave para el orden público y la seguridad ciudadana permanezca en España.

Por otra parte, y además, la propia motivación de la solicitud de revocación era infundada, ya que la recurrente, tanto en la solicitud de revocación como en la demanda, realiza una serie de manifestaciones confusas sobre una supuesta falta de atención en plazo por la Administración demandada a una solicitud de asistencia jurídica gratuita que, según afirma, le habría causado indefensión y le habría impedido recurrir la expulsión en sede contencioso-administrativa dentro del plazo establecido. Nada se acredita sobre este particular. Solamente se afirma que el 28 de octubre de 2013 se solicitó asistencia jurídica gratuita para formular alegaciones al expediente de expulsión.

Basta con examinar el expediente para comprobar que, finalmente, la recurrente designó su propio abogado particular quien le asistió en dicho procedimiento, por lo que difícilmente puede apreciarse la indefensión denunciada al solicitar la revocación.

La recurrente consta acreditado en autos que presentó alegaciones durante la tramitación del expediente e incluso que interpuso recurso de reposición contra la resolución acordando su expulsión y lo hizo sirviéndose de Letrado. Y lo que no hizo fue recurrir en el plazo legal la resolución desestimatoria del recurso de reposición, ni la propia resolución acordando su expulsión, pretendiendo ahora de forma extemporánea e improcedente reabrir la posibilidad de recurrir dicha resolución acordando la expulsión utilizando un mecanismo, como es la petición de revocación, que no puede considerarse prosperable, por cuanto queda expuesto.

Añadir que consta en autos acreditada la existencia de informe de la Abogacía del Estado favorable a la expulsión, con lo que tampoco existe el vicio de procedimiento denunciado.

Decir así mismo que el expediente de justicia gratuita que consta en autos y al que alude la recurrente, se refiere a un expediente abierto en el año 2013 y, por tanto, no para el año 2015, ni para interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución acordando la expulsión, la cual es del año 2014.

Debe, pues, desestimarse el recurso interpuesto por considerara ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante esgrimiendo que dicha sentencia de instancia ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución , en cuanto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, generando indefensión a la recurrente, ya que se ha solicitado medios de prueba a practicar con carácter anticipado, referidos al expediente de justicia gratuita.

En el apartado segundo del recurso de apelación se hacen alegaciones respecto al expediente sancionador y se reseñan las circunstancias habidas en el mismo, de las que se concluye que se ha vulnerado también el artículo 24 de la CE al impedir a la recurrente acudir a los tribunales, dada la situación de la recurrente que carecía de ingresos precisos para ello, sin que pudiera recurrir dicha resolución.

Y en el apartado tercero se invoca la situación de arraigo en España y en el apartado cuarto que la resolución de 14 de enero de 2014, es nula de pleno derecho por vulneración del artículo 20 , 21 y vulneración del derecho de asistencia letrada en procedimientos administrativos del artículo 22.2 de la Ley 4/2000 y del artículo 22.3, ya que por la recurrente se ha cumplido los requisitos de solicitud de justicia gratuita, solicitud de suspensión, por lo que se ha vulnerado el artículo 24 de la CE y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el artículo 119 de la CE .

Y se invoca diversa jurisprudencia sobre el derecho indicado y que no se dan los presupuestos para la expulsión, ya que no concurre el supuesto de la infracción imputada y que dicha resolución de expulsión vulnera la Declaración Universal de Derechos Humanos, reiterando la existencia de arraigo familiar y el principio de proporcionalidad y la jurisprudencia al efecto, para terminar solicitando la estimación del recurso de apelación.

TERCERO.-Por el Abogado del Estado se rebaten los argumentos impugnatorios de la referida sentencia y en cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la falta de asistencia letrada en el curso del procedimiento administrativo, que como resulta del expediente se contó con asistencia letrada para formular recurso administrativo frente a la resolución de expulsión, por lo que para acceder a la vía contenciosa hubiera bastado con acreditar la solicitud de justicia gratuita para que los plazos de interposición se hubieran suspendido, sin que conste tal circunstancia.

Que sobre la inadmisión de los medios de prueba, ello solo determinaría efectiva indefensión, si la citada prueba tuviera carácter determinante para cambiar las conclusiones de la sentencia, lo que no es el caso y sin que se haya vulnerado el régimen jurídico de expulsión de los ciudadanos comunitarios.

CUARTO.-Vistos los términos en que se ha planteado el presente recurso de apelación, la Sala hace suyos y acepta en su integridad los acertados fundamentos de derechos esgrimidos en la sentencia de instancia para desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la actora, los cuales en ningún caso resultan desvirtuados ni rebatidos con éxito por la parte apelante; por tanto bastaría dar por reproducidos dichos razonamientos para considerar desestimado el presente recurso de apelación, si bien ello no impide dar respuesta a los motivos de impugnación también con los siguientes razonamientos.

En todo caso y para mejor comprender el examen del presente recurso es preciso recordar: primero, que estamos ante una jurisdicción revisora y por tanto procede examinar la conformidad o no a derecho de los actos administrativos en el momento en que se dictaron y con la circunstancias concurrentes en ese momento; y segundo, que en el presente caso se dictó el día 14 de enero de 2014 una resolución que acordaba la expulsión y prohibición de entrada en España de la ahora apelante, como familiar de ciudadano comunitariom, en base al art. 15 del R.D. 240/2007 de 16 de Febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión europea y otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y esta resolución devino firme, sin que por otro lado, haya sido impugnada jurisdiccionalmente, toda vez que lo que se solicitó en vía administrativa por la recurrente y se resolvió por la resolución de 23 de marzo de 2015, fue la solicitud de revocación de dicha resolución, por ello ahora la Sala tan solo puede enjuiciar esta resolución en cuanto deniega la solicitud de revocar y dejar sin efecto la expulsión acordada, sin que pueda ser objeto de enjuiciamiento la resolución dicha resolución de 14 de enero de 2014 de expulsión y ello pese a que en la sentencia de instancia la Juzgadora en el Fundamento de Derecho Cuarto a efecto dialécticos, haya examinado dicha resolución.

Y la Sala considera que en el presente caso no concurren en la solicitante Doña Paula las circunstancias exigidas en el art. 105.1 de la Ley 30/1992 para poder acceder a la revocación solicitada, máxime cuando el objeto del recurso es la respuesta a una solicitud de revocación regulada en el art. 105 de la Ley 30/1992 en el que se contempla la revocacion como una posibilidad o concesión graciosa de la Administración, siempre que 'tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico', es más en el recurso de apelación nada se invoca sobre la concurrencia de los presupuestos de dicho precepto para proceder a la revocación en base al mismo, que es el que se esgrimía en su solicitud en el expediente administrativo y lo primero que se alega en el recurso de apelación es la vulneración del artículo 24 en cuanto a la denegación de los medios de prueba propuestos, siendo por otro lado evidente que dicha vulneración no se produce, ya que la parte apelante podría haber interesado la practica de la prueba en esta instancia de acuerdo con lo establecido en el artículo 85.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , sin que lo haya solicitado respecto a la prueba que no fue practicada en primera instancia, al no haberse acordado como diligencia final, tal y como resulta de la grabación del acto de la vista y en la que la letrado formulo protesta, por lo que no puede apreciarse vulneración alguna del artículo 24 de la Constitución , desde el momento que la recurrente ha podido solicitar y no lo ha hecho, la practica de la prueba en esta segunda instancia, prueba que por otro lado carece de relevancia alguna, dado que como resulta igualmente del expediente de expulsión, difícilmente cabe invocar la existencia de indefensión durante la tramitación del mismo, cuando la recurrente, si bien al folio 14 solicita la suspensión del procedimiento para acogerse al derecho a que se le designe un abogado, al folio 15 constan alegaciones realizadas por un letrado y firmadas por la propia apelante, dictándose la resolución de expulsión, tras la tramitación conforme a derecho y con los informes pertinentes incluido el del Abogado del Estado al folio 59, resolución que fue recurrida en reposición por el mismo Letrado al folio 74 y dictándose la resolución desestimatoria de fecha 25 de febrero de 2014 notificada el 28 de febrero de 2014, sin que conste a partir de dicha notificación solicitud alguna de concesión del beneficio de justicia gratuita, por lo que a la vista del expediente indicado, ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial se ha producido desde el momento en que en todo caso y una vez resuelto el expediente de expulsión e interesada en su caso la asistencia jurídica gratuita, su tramitación y resolución tampoco habría de causar perjuicio a la recurrente, desde el momento en que no habría afectado al transcurso de los plazos para su impugnación jurisidiccional, dada la posibilidad legalmente prevista de suspensión en el artículo 16.1 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Y por lo que respecta a los argumentos esgrimidos en los apartados tercero y cuarto del recurso de apelación y pese a que lo expuesto anteriormente bastaría para desestimar el recurso de apelación, la Sala también procede rechazar dichos motivos, toda vez que tanto la resolución administrativa de expulsión, como la sentencia apelada, razonan y justifican de forma amplia y argumentada los motivos de la expulsión acordada, haciéndolo en aplicación estricta, razonada y proporcionada de los supuestos contemplados en el art. 15 del RD 240/2007 , ya que como se indica en la sentencia apelada, la conducta de la recurrente constituye una amenaza real y grave para el orden público puesto que su actividad delictiva y las demás circunstancias a las que se ha hecho referencia, revelan un manifiesto desprecio a las leyes españolas y al principio de convivencia en la comunidad en la que habita, no habiendo posibilidad de apreciar arraigo alguno, siendo válidos los informes policiales en orden a acreditar las conductas del interesado, lo que ha sido reconocido expresamente por diversos tribunales atendiendo las circunstancias de cada caso. Además, la jurisprudencia considera prevalente el criterio general que exige preservar el orden público y la paz social frente a las situaciones personales e individuales propias de un interés particular que no puede redundar en perjuicio de aquél.

Por lo que aquella resolución y la sentencia no solo justifican la expulsión en la existencia de una condena penal por un delito grave como es un delito de trafico de cocaína, como el de autos, que ha merecido el reproche penal de una pena privativa de libertad de 6 años y un día de prisión según la sentencia condenatoria que obra en el expediente administrativo al folio 43 y siguientes, sino también por la naturaleza, entidad y la gravedad de las consecuencias que este tipo de delito conlleva para la salud pública y por ende también para el orden y seguridad públicas, sin que exista ninguna duda a cerca de que condenas penales como ésta conllevan, como así lo tiene declarado con reiteración tanto este Tribunal, como otros Tribunales Superiores, una amenaza real, grave y actual que afecta a intereses fundamentales de la sociedad como es la salud pública. Y si a lo anterior añadimos, porque también resulta claramente probado, además de ser un hecho palmario y evidente, que la apelante carece de todo tipo de arraigo social, laboral y familiar en España, ya que la mera existencia de un matrimonio, del que no consta convivencia alguna, pueda en base a la prolija explicación que al efecto contiene la sentencia de instancia, considerar que exista arraigo alguno por lo que no ofrece ninguna duda que la expulsión acordada no solo estaba motivada y justificada desde el punto de vista legal y por aplicación de lo dispuesto en el art. 15 del RD 240/2007 , sino que además hemos de concluir que la expulsión acordada es totalmente proporcionada y adecuada a la situación personal de la apelante en España, por lo que todo ello revela que la denegación de la petición de revocación es conforme a derecho.

ÚLTIMO.-Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA hacer expresa imposición de costas a la parte apelante por las devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Desestimar el recurso de apelación núm. 140/2015, interpuesto por la representación procesal de Doña Paula , contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ávila que desestima el recurso interpuesto contra la Resolución, de fecha 23 de Marzo de 2015, del Subdelegado del Gobierno en Avila, por la que se desestima la revocación de la orden de expulsión solicitada por la recurrente en base al art. 105 de la LRJ-PAC y acordada por Resolución, de fecha 14 de Enero de 2014, del Subdelegado del Gobierno en Avila, por la que acordaba la expulsión del territorio nacional de la recurrente y prohibición de entrada en territorio nacional por período de ocho años; Y en virtud de dicha desestimación se confirma la sentencia de instancia, y ello con expresa imposición de costas a la parte apelante por las causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.