Sentencia Administrativo Nº 2559/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1477/2013 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2559/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1477/2013
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
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En la Ciudad de Málaga, a, 16 de noviembre de dos mil quince.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía el rollo número 1477/2013 del recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO
DE TORREMOLINOS , representado por el Procurador SRª TRELLA LOPEZ contra Sentencia de fecha
28/06/21013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Málaga en el recurso
contencioso-administrativo, seguido por el Procedimiento Ordinario nº 649/2010 y como parte apelada
ESPECTACULOS NULOGA SL, representado por el Procurador SRª OSORIO QUESADA .
Siendo Ponente D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Se impugna en el presente Recurso de Apelación LA SENTENCIA de fecha 28/06/21013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Málaga en el recurso contencioso- administrativo, seguido por el Procedimiento Ordinario nº 649/2010.



SEGUNDO .- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva es: ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad ESPECTÁCULOS NULOGA S.L., declarando concedida la licencia de apertura por silencio positivo, sin realizar pronunciamiento en materia de costas.



TERCERO .- Contra dicha resolución, por la parte actora, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelación con el número 1477/2013.



CUARTO. - No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO . Se impugna en el presente recurso de apelación por el AYUNTAMIENTO DE TORREMOLINOS , la Sentencia de fecha 28/06/21013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 6 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el Procedimiento Ordinario nº 649/2010.



SEGUNDO . Afirma la apelante que 'en primera instancia la controversia se centró única y exclusivamente en una cuestión estrictamente jurídica: la posibilidad de obtener una licencia de actividad por silencio administrativo positivo' .

Así, la sentencia estimó la demanda con fundamento en un único motivo, consistente en declarar concedida la licencia de apertura por silencio positivo. Así pues la apelante viene ahora a insistir rebatiendo los argumentos expuestos sobre la concesión de la licencia de apertura por silencio administrativo debemos decir que es evidente que el juez de la instancia ha obviado la documentación que se acompañó a nuestro escrito de contestación a la demanda y las alegaciones que se contienen en la misma, NO LLEGANDO A EXPONER (MOTIVAR) LAS RAZONES POR LAS CUALES ENTIENDE QUE NO HAY VULNERACIÓN DE LA NORMATIVA URBANÍSTICA, lo que CONCLUYE sin fundamentación alguna amparándose en la ausencia de prueba que acredite lo contrario CUANDO CONFORME AL ART. 57 de la Ley 30/1992 existe una presunción de validez de los actos administrativos. En este sentido reiteramos como ya hicimos en nuestro escrito de contestación a la demanda que existe una declaración expresa en vía administrativa del carácter fraudulento de las obras acometidas por los recurrentes (documento n°2), esto es, las que amparan la referida licencia de obra menor a la que se alude en sentencia. Ese carácter fraudulento motiva la incoación de los correspondientes expedientes de protección de la legalidad urbanística y sancionador por contravención de la normativa urbanística ( documentos n°2, 3 y 4). Conforme al mismo artículo invocado en sentencia, art 57 de la Ley 30/1992 , el Decreto que ordena la demolición de las obras por contravención de la normativa urbanística (documentos 3 y 4 del escrito de contestación a la demanda) es eficaz y ejecutivo hasta su revocación, en su caso, por los Tribunales, por lo que esas premisas por sí solas deberían conducir a la estimación del presente recurso de apelación ya que podría darse la paradoja de que entendiéndose concedida la licencia de apertura por no contravenir el ordenamiento jurídico, como hace la sentencia, sin embargo se declare conforme a ley los Decretos de protección de la legalidad urbanística y sancionador referidos a esas mismas obras y que precisamente las declaran en contravención con ordenamiento jurídico.

Entiende que la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece la inoneratividad del silencio administrativo contra legem ( STS 28 de enero de 2009 ), no es aplicable al caso que nos ocupa, porque la misma se refiere a licencias de obras, no a licencias de actividad o licencias de primera ocupación cuyo objeto es totalmente distinto al de aquélla. AI menos así lo ha entendido reiteradamente el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con Sede en Málaga, siendo especialmente significativa su Sentencia de 29 de enero del 2010 , que es plenamente aplicable al caso que nos ocupa.



TERCERO. Aún reconociendo que la licencia de obras y la comercial de apertura son independientes no pudiendo discutirse en el procedimiento de obtención de una el cumplimiento o no de las exigencias requeridas en la otra como indica la STS de 25 de febrero de 2013 (REC. 2084/2009 ), sin embargo cosa distinta como esta misma sentencia reconoce es la invocación del art. 43 LRJAPAL de la que aquella no llega a conocer porque no ha sido la determinante del litigio.

Así pues no pueden obviarse los criterios jurisprudenciales seguidos sobre este particular extremo, recogidos por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo (Sección 5.a) de 28 de enero de 2009 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley 45/2007, que por referencia al artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , declara que '..la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008, y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística..'.

El fallo de la sentencia fijaba la siguiente doctrina: '..el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b ), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación, territorial o urbanística, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas..' Sería inconcebible que un establecimiento comenzara a funcionar cuando existe y no es negado por la apelada, ya que tiene recurridos en apelacion las sentencias que confirman la declaración expresa en vía administrativa del carácter fraudulento de las obras acometidas por los recurrentes , esto es, las que amparan la referida licencia de obra menor a la que se alude en sentencia. Ese carácter fraudulento motiva la incoación de los correspondientes expedientes de protección de la legalidad urbanística y sancionador por contravención de la normativa urbanística.



CUARTO .- Por los anteriores razonamientos el recurso debe ser estimado sin imposición de las costas causadas en el mismo.

Vistos los artículos citados y los demás de general y particular aplicación,

Fallo

Estimar el presente Recurso de Apelación con revocacion de la intancia y desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad ESPECTÁCULOS NULOGA S.L . de considerar obtenido por silencio positivo la licencia de actividad. Sin costas.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.