Sentencia Administrativo Nº 256/2004, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 870/2002 de 29 de Marzo de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

- SECCIÓN PRIMERA -

RECURSO N° 870 de 2002

SENTENCIA N° 256 DE 2004

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. RICARDO CUBERO ROMEO

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARÍA ARIAS JUANA

Dª ISABEL ZARZUELA BALLESTER

Dª NEREA JUSTE DÍEZ DE PINOS

En Zaragoza, a veintinueve de marzo de dos mil cuatro.

En nombre de SM. el Rey.

VISTO, Por la Sala de lo Contencioso - Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN. integrada por los Magistrados que al margen se relacionan, el recurso número 870/02, seguido entre partes, como demandante IBERTELE. SL. representado por el Procurador D. Nuria Juste Pueyo y defendido por el Letrado Cristina Serrano Entío; y como demandada EL AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA representada por la Procuradora Sra. Natalia Cuchi Alfaro y defendido por el Letrado Carlos Navarro del Cacho.

Es objeto del anterior recurso la Resolución el Ayuntamiento de Zaragoza de 24-4-1998 por la que se requiere al Ayuntamiento de Zaragoza para que en el plazo de 15 días procediera a la retirada de la instalación del cable del tendido de televisión que cruza la C/ Manuel Lasala por no contar con la respectiva licencia municipal poniendo en conocimiento de la recurrente que transcurrido el plazo sin cumplir el requerimiento se procediera la incoación del procedimiento sancionador así como proceder a la ejecución subsidiaria.

Procedimiento: Ordinario. Cuantía: indeterminada Ponente: Iltma. Sra. Magistrado Dª NEREA JUSTE DÍEZ DE PINOS.

Antecedentes

PRIMERO.- La actora mediante escrito presentado el 31-7-98, dedujo el presente recurso contencioso contra las indicadas resoluciones administrativas.

SEGUNDO.- Previa la admisión a trámite del recurso, publicación de su incoación y aportación del expediente administrativo, la parte actora dedujo demanda, en la que después de relacionar los hechos y fundamentos de derecho suplicó se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

TERCERO.- La Administración demandada, en su contestación a la demanda, después de relacionar hechos y fundamentos de derecho suplicó se dicte sentencia por la que se acuerde la desestimación del presente recurso.

CUARTO.- Recibido el proceso a prueba, se propuso la propuesta por las partes con el resultado que consta en autos.

QUINTO.- Finado el periodo probatorio, las partes evacuaron el traslado para conclusiones sucintas por escrito, señalándose para votación y fallo del recurso el día 25 de marzo de 2004.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del anterior procedimiento la resolución del Ayuntamiento de Zaragoza de 24-4-98 requiriendo para que en el plazo de 15 días proceda a la retirada de la instalación del cable de tendido eléctrico de televisión que cruza Manuel Lasala por no contar con la respectiva licencia municipal, poniendo en conocimiento de la recurrente que, transcurrido el plazo de cumplir el requerimiento se procederá a la incoación del procedimiento sancionador y a la ejecución subsidiaria.

SEGUNDO.- Los motivos argüidos por la recurrente para que se deje sin efecto la resolución recurrida consisten en considerar:

A) Estima haber adquirido la licencia para la instalación por cable reseñados por silencio positivo, al tratarse de obras menores, puesto que la inactividad de la administración resulta acreditada, al haber hecho caso omiso a cuantas solicitudes de autorización ha efectuado Ibértele, SL. la primera el 31 de octubre de 1990, recordando el 1 de junio de 1994 la solicitud efectuada y solicitando ampliación de la autorización para tendido subterráneo ofreciéndose el pago de tasas que tampoco tuvo respuesta, además de otras solicitudes formuladas, estimando que lo expuesto evidencia la desigualdad de trato y el agravio que comete el Ayuntamiento de Zaragoza a favor de otras campañas a las que se les ha concedido licencia mediante resolución expresa.

B) Que al no ser el cable litigioso tendido de electricidad o telefonía está con exclusividad destinado a prestar el servicio de televisión por cable a sus abonados por lo que se invoca el derecho fundamental de libertad de expresión del art. 20.1.a) y d) de la Constitución Española, a lo expuesto se opone la parte demandada Expuesto lo anterior hay que partir de la base de que el Plan General de Ordenación urbana de Zaragoza de 1986, vigente cuando acaecieron los hechos, dispone en sus artículos 3.3.3 párrafo 3, que se prohibe en fachadas posteriores la instalación de elementos correspondientes a instalaciones individuales que superpongan o sobresalgan del pavimento exterior y en su artículo 3.3.4 prohibe la instalación con carácter permanente de tendidos aéreos de electricidad y telefonía que utilicen, regular y sistemáticamente, los edificios residenciales como parte esencial de su soporte físico o red de instalación. Excepcionalmente cuando existan razones técnicas 01 debidamente justificadas por las compañías o se cuente con la conformidad fehaciente de los propietarios afectados y cuando por una y otra situación se acepten por el Ayuntamiento previo informe de los servicios técnicos municipales competentes podrán instalarse nuevos tendidos aéreos en tanto no varíen las razones que así lo justifiquen. Por tanto en razón a la referencia expuesta por la actora respecto a que no que no puede calificarse la actuación realizada por la misma de instalación individual, por tratarse una colectividad de abonados del servicio hay que precisar que la referencia al carácter de la instalación, nada tiene que ver, a tenor de la interpretación sistemática del precepto con la titularidad individual o colectiva del elemento adosado a la fachada, o la utilidad que comporte sino que hace referencia a la naturaleza propia del elemento, ajeno a la fachada y superpuesto a la misma, siendo la razón de la prohibición la protección de la fachada del inmueble. Lo expuesto unido a que del art. 33.4 del Plan General de Ordenación Urbana, no puede inferirse que nos hallamos ente un "numerus clausus" que afecta con exclusividad a la electricidad y telefonía, pues obviamente aunque solo los anteriores estén específicamente regulados, también debe deducirse que se encuentra incluido la instalación aérea y cableado de televisión y puesto que en el supuesto de autos no concurre la excepción prevista en el art. 334 referido a que existan razones técnicas debidamente justificadas por las compañías para colocación de nuevos tendidos aéreos lo que el recurrente no ha justificado. De lo expuesto se infiere la vulneración por la parte recurrente de las normas urbanísticas, lo que impide la obtención de licencia por silencio positivo y ello es así según sienta el Tribunal Supremo en sentencia de (2-11-99) que prevé para la adquisición de licencia por silencio positivo además del cumplimiento de los plazos y actividades establecidas en el Reglamento de las Corporaciones locales otro de orden positivo que supone la conformidad de la licencia con el planeamiento. A lo anteriormente expuesto debe añadirse que la instalación que atraviesa la vía pública, efectúa a esta, lo que también impide la adquisición de la licencia por silencio positivo, pues, tal y como prevé el artículo 9.7 b) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales no pueden adquirirse por silencio positivo licencias al afectar a actividades en la vía pública o bienes de dominio público a tenor de reiterada jurisprudencia entre la que cabe citar Sentencia del Tribunal Supremo de (12-05-99)

TERCERO.- Expuesto lo anterior y sin que pueda mantenerse que por parte de la Administración se haya vulnerado la libertad de expresión y comunicación en el art. 20.1.a) de la Constitución Española, puesto que para proceder a examinar si ha sido vulnerado el precitado derecho, en primer término debe ser calificado. A partir de ahí hay que diferenciar del derecho constitucional de expresar y difundir libremente ideas y opiniones mediante la palabra, escrito o cualquier otro medio de reproducción, las telecomunicaciones propiamente dichas que son uno de los medios o cauces utilizados para transmitirlos, lo que no puede confundirse con el contenido de la transmisión y sin que por otra parte el recurrente haya acreditado que se haya vulnerado el principio de igualdad, puesto que para proceder a su análisis seria preciso que la actora acreditara que en supuesto igual al analizado la Administración hubiera obrado en forma distinta, lo que no se ha acreditado. En otro orden de cosas el precedente contrario a la legalidad no vincula a la Administración en cuanto a situaciones posteriores, según doctrina que sienta el Tribunal Supremo en Sentencia de (28-4-97) tampoco se ha acreditado que la Administración haya actuado con arbitrariedad, utilizando el ordenamiento jurídico con fines distintos a los previstos en el mismo. En consecuencia procede desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto.

CUARTO.- No procede efectuar especial mención en relación a las costas.

En atención a lo expuesto, este Tribunal ha resuelto pronunciar el siguiente

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo número 870/02 a instancia IBERTELE, SL. contra la resolución obrante en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO.- No hay méritos que justifiquen una especial mención en relación a las costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.