Sentencia Administrativo Nº 256/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 703/2009 de 21 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a veintiuno de abril de 2010.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 256/10

En el recurso de apelación número 703/2009.

Es parte apelante DON Roque , representado por la procuradora Doña Teresa Giménez Zaragoza y defendido por el letrado Don César Francisco Galindo Milla.

No se ha personado en esta segunda instancia, con el carácter de parte apelada, la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 196/2009, de 18 de mayo, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 674/2007.

La decisión judicial de instancia desestima la pretensión de invalidez jurídica que el apelante había formulado en relación a un acuerdo del Sr. Subdelegado del Gobierno en Alicante de 5 febrero 2007 - confirmado, en sede de recurso, el 24 de julio de ese año - que resuelve:

"... Declarar la extinción de la renovación de la autorización de residencia, autorización de residencia temporal primera renovación (...) obtenida por aplicación del silencio administrativo positivo".

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia 196/2009, de dieciocho de mayo, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de lo contencioso-administrativo Nº 3 de Alicante, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

"Desestimar el recurso Contencioso-administrativo interpuesto por D. Roque (...) por la que se declaró la extinción de la renovación de residencia, autorización de residencia temporal primera renovación".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , quedando los autos conclusos para dictar Sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veinte de abril de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Roque cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la Sentencia 196/2009 , de 18 de mayo, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 674/2007.

La decisión judicial de instancia desestima la pretensión de invalidez jurídica que el apelante había formulado en relación a un acuerdo del Sr. Subdelegado del Gobierno en Alicante de 5 febrero 2007 - confirmado, en sede de recurso, el 24 de julio de ese año - que resuelve:

"... Declarar la extinción de la renovación de la autorización de residencia, autorización de residencia temporal primera renovación (...) obtenida por aplicación del silencio Administrativo positivo".

El amparo fáctico se sitúa en el Antecedente de Hecho Segundo de la decisión de 05/02/2007:

"... Que la Comisaría General de Extranjería y Documentación de la Dirección General de la Policía informa desfavorablemente la solicitud de renovación de dicha autorización, ya que dicho ciudadano extranjero figura inscrito en el Sistema de Información Schengen con prohibición de entrada en Italia hasta el 16/01/2009, en el territorio definido por el Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen de 14 de junio de 1985 ".

El juzgado de lo contencioso-administrativo asume que la obtención del título de residencia (primera renovación) con la que contaba el Sr. Roque a través de la vía del silencio positivo no impide el uso del enunciado legal previsto en el artículo 75.2.c) del Real Decreto 2393/2004 :

"c) Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión".

En palabras de la Sentencia de 18 mayo 2009 :

"... Y esto es lo que aquí acontece, aplicándose el citado artículo 75.2.c) del Real decreto 2393/2004 (...) estando ante procedimiento de extinción ajustado a derecho, toda vez que efectivamente se trata de prohibición de entrada en Italia que data del año 2000 , siendo innegable que la prohibición de entrada era preexistente y ya se tuvo que tener en cuenta por la parte demandada y denegar ésta expresamente la autorización cuya primera renovación se ha extinguido, más no lo hizo, pero ahora se procede a dicha extinción, sin que quepa obviar, tal y como la parte actora pretende, que Italia y España forman parte de un mismo espacio, el aludido espacio Schengen".

"... lo determinante, tal y como apunta la parte demandada , no es el arraigo (...) sino que lo trascendente y determinante es que el actor efectivamente tenía prohibida la entrada en un país de los del territorio Schengen".

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se afirma que la Sentencia de primera instancia no ha tomado en debida consideración que el criterio Administrativo va en contra del principio de seguridad jurídica dadas las singulares circunstancias fácticas a las que (a) se atiene el conflicto:

"... La Sentencia obvia un hecho de tanta importancia como que mi representado fue reagrupado por su cónyuge (...) El consulado de España en Marruecos concedió el visado y se trasladó a España (...) constándole la prohibición de entrada le fue concedida la reagrupación familiar, se le extendió el visado por el consulado de España en Marruecos y se le extendió la tarjeta de residencia inicial, igualmente se le concede la primera renovación por silencio Administrativo positivo" (Alegación Primera, recurso de apelación).

Luego, dice que (b):

"... es indiferente a efectos legales si se han producido por silencio Administrativo que por acto expreso (...) no existe fundamento jurídico que ampare la extinción de la autorización de residencia temporal por reagrupamiento familiar primera renovación por haber variado las circunstancias que sirvieron de sustento para su concesión" (Alegación Segunda).

TERCERO.- Accedemos a la revocación de la Sentencia 196/2009, de 18 de mayo .

La decisión de la Sala se toma a partir de estos datos:

1.- "... constándole la prohibición de entrada le fue concedida la reagrupación familiar" (Alegación Primera, recurso de apelación).

Éste es el hecho determinante básico que la Sala toma en consideración , en el seno del recurso de apelación 703/2009, a los efectos de determinar si tiene/no tiene razón la defensa en juicio del Sr. Roque cuando afirma que la decisión administrativa de 5 febrero 2007 no se cohonesta con el ordenamiento jurídico aplicable.

La decisión tiene que ver con una "autorización de residencia temporal, primera renovación" - tal como recoge el encabezamiento del acuerdo de febrero 2007 -, por lo que el peticionario de la heterotutela judicial contaba ya con una autorización administrativa previa de residencia en el territorio español.

La fecha a la que se atiene la prohibición de entrada consta en la sentencia de primera instancia:

"... toda vez que efectivamente se trata de prohibición de entrada en Italia que data del año 2000, siendo innegable que la prohibición de entrada en cuestión era preexistente y ya se tuvo que tener en cuenta por la parte demandada y denegar ésta expresamente la autorización cuya primera renovación se ha extinguido" (Fundamento de Derecho Segundo , Sentencia 196/2009, de 18 de mayo ).

Con este amparo, cabe concluir - con la parte apelante - que es cierto que la reagrupación familiar le fue concedida "constándole la prohibición de entrada".

2.- "... es indiferente a efectos legales si se han producido por silencio Administrativo que por acto expreso" (Alegación Segunda, recurso de apelación).

También tiene aquí razón la parte apelante por cuanto que el ordenamiento jurídico no distingue, a efectos de deslindar cuáles sean las consecuencias jurídicas, de índole formal y material, que dispone la emisión de una determinada actuación procedente de una fuente de poder público, la de que esta actuación disponga de los visos propios de los actos expresos o se trate, en cambio , de una decisión alcanzada por la vía del silencio Administrativo de carácter positivo.

La posibilidad jurídica de que existan diferencias a la hora de invalidar una y otra tipología de actuación administrativa no tiene mayor relevancia en el marco del recurso de apelación 703/2009.

3.- "... c) Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión" (artículo 75.2 Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre )

Si en el momento en que se concedieron tanto la autorización inicial de residencia como la primera renovación (por vía del silencio administrativo positivo al que se atiene la Disposición adicional primera de la Ley Orgánica 4/2000 , de 11 de enero ) D. Roque se encontraba ya afectado por una "prohibición de entrada en Italia", situación que no fue valorada ni tomada en consideración por parte de la administración del estado, contraría el ordenamiento jurídico que este Ente público haga uso, a los efectos de tomar la decisión cuya legalidad fue discutida en el proceso 674/2007, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante, un enunciado normativo que únicamente habilita para la "extinción de la autorización de residencia temporal" (rúbrica bajo la que actúa el artículo 75 R.D. 2393/2004 ) cuando exista una disonancia entre los supuestos de hecho existentes en el momento de concederse la decisión y los que concurren en el momento de dictarse ese resultado de pérdida de Derechos:

"2. La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución motivada de la autoridad competente para su concesión (...) c) Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión".

La Administración del Estado ha debido hacer uso de los cauces formales que el Derecho fija en sede de revisión de actos firmes.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en la segunda instancia a ninguna de las partes personadas.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Roque contra la Sentencia 196/2009, de 18 de mayo, que el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 674/2007.

La decisión judicial de instancia desestima la pretensión de invalidez jurídica que el apelante había formulado en relación a un acuerdo del Sr. Subdelegado del Gobierno en Alicante de 5 febrero 2007 - confirmado, en sede de recurso, el 24 de julio de ese año - que resuelve:

"... Declarar la extinción de la renovación de la autorización de residencia, autorización de residencia temporal primera renovación (...) obtenida por aplicación del silencio administrativo positivo".

2.- ESTABLECER la falta de conformidad a derecho de esta resolución judicial.

3.- ANULAR las decisiones de cinco febrero y veinticuatro julio 2007.

4.- NO EFECTUAR expresa imposición de las costas procesales causadas en la segunda instancia a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN que ha sido ponente en este trámite de audiencia Pública, doy fe. El Secretario , rubricado.