Sentencia Administrativo Nº 256/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 237/2014 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0000237 /2014

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:04469/2014

Demandante:THE PHONE HOUSE SPAIN, S.L.

Procurador:ROBERTO ALONSO VERDÚ

Demandado:AGENCIA PROTECCIÓN DE DATOS

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. LOURDES SANZ CALVO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES SANZ CALVO

D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

Madrid, a catorce de mayo de dos mil quince.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 237/2014interpuesto por la entidad THE PHONE HOUSE SPAIN S.L.,representada por el Procurador Sr. Alonso Verdú, contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 14 de julio de 2014 dictada en el PS/00725/2013; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución impugnada, con condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con imposición en costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Recibido el recurso a prueba, practicada la admitida y evacuado el trámite de conclusiones se señaló para votación y fallo el día 12 de mayo de dos mil quince.

La cuantía del procedimiento se ha fijado en 50.000 €.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 14 de julio de 2014 dictada en el PS/00725/2013 que sanciona a The Phone House por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD , tipificada como grave en el artículo 44.3.b) de la citada LOPD una multa de 50.000 €.

La citada resolución sanciona también a Vodafone y a Xfera Móviles por una infracción del artículo 44.3.b) de la LOPD con multa de 40.001 €, pero el presente recurso se circunscribe a la impugnación de la sanción impuesta a The Phone House.

Considera la AEPD que The Phone House ha incurrido en dicha infracción al haber tratado los datos personales del denunciante asociados a la línea 627xxxx sin haber acreditado que contase con su consentimiento y sin contar con habilitación legal para ello.

SEGUNDO.-La resolución impugnada efectúa un detallado relato de hechos probados, de los que cabe destacar los siguientes:

- El denunciante pone en conocimiento de la AEPD que han cargado en su cuenta bancaria tres recibos uno con fecha 4 de enero de 2013 de Xfera Móviles S.A. (Yoigo) por 24,14 € y dos de Vodafone el 11 de enero de 2013, por 33,71 y 2,58 €, precisando que las líneas que han dado de alta a su nombre son, en el caso de Esfera la 7223xxxxx y la 6279xxxxx, y en el de Vodafone la misma línea 6279xxxxx y que no ha consentido contratación alguna en relación con las mismas.

- En los sistemas de Vodafone figuran los datos del denunciante asociados a la línea 6279xxxx, con fecha de alta 31/12/12 y fecha de baja 3/1/13 constándoles que se efectuó la venta a través de una tienda The Phone House en Madrid, c/Santiago de Compostela. Aportan copia de la solicitud de portabilidad de dicha línea el 31/12/12 a nombre del denunciante, constando como receptor Vodafone, como donante Xfera-Yoigo procedente de contrato. La solicitud está firmada, si bien no se asemeja en la que aparece en la copia del DNI del denunciante, si coincide la cuenta bancaria que figura con la del denunciante. Asimismo, figura firmado también con The Phone House contrato de 'alta plan línea de datos' el 31/12/12.

- En las condiciones contractuales de Vodafone con The Phone House figura la 6.5 en virtud de la cual The Phone House deberá remitir '...original de los contratos y fotocopia de los documentos originales que acrediten la identidad del Cliente y del documento identificativo, debidamente cotejados por el Agente'.

- Vodafone emitió tres facturas a la línea 6279xxxxx por 33,71 €, 2,58 € y 472,58 €, no siendo ninguna abonada, consta en dicha entidad un contacto de 11/1/13 en el que el Departamento de Fraude reconoce el caso como fraude.

- En los sistemas de Xfera figuran los datos del denunciante asociados a las líneas 6279xxxxx y 7223xxxxx constando que fueron solicitadas en tienda The Phone House, de alta 26/12/12 a 20/1/13 por 'baja saliente por portabilidad', emitiéndose por dicho periodo dos facturas d 24,14 y 527,13 € (incluye incumplimiento permiso de permanencia), que resultaron anuladas el 21/2/13.

- Xfera indica que la contratación se efectuó presencialmente en tienda del distribuidor The Phone House con la que tiene un contrato de 22/10/10 en cuya cláusula 7 se recoge que habrá de solicitarse al cliente copia del DNI y se comprobará su identidad también con la exhibición del original de éste. Aporta copia de la solicitud de portabilidad de numeración figurando como donante Vodafone y un contrato de alta con adquisición de terminal móvil realizado por The Phone House conteniendo los datos del denunciante en relación con la línea 6279xxxxx.

- The Phone House manifiesta que las contrataciones se produjeron primero con previas solicitudes de portabilidad de la línea a través de la web de dicha entidad, la primera desde Vodafone a Yoigo el 14/12/12, entregándose un terminal al cliente el 27/12/12. El mismo cliente el día 27/12/12 efectuó una solicitud de portabilidad de la misma línea 6279xxxxx a través de la citada web de Yoigo a Vodafone, entregándose otro terminal según albarán de entrega el 2/1/13. The Phone House no aporta copia del DNI ni de la libreta del banco que según sus condiciones se han de recabar, ni remite copia de las trazas o documentos que acredite la contratación on line del denunciante a través de la web.

TERCERO.-Esgrime la actora en apoyo de su pretensión impugnatoria que no se ha podido probar la infracción del principio del consentimiento, no siendo lícita la inversión de la carga de la prueba pretendida al no corresponder a la entidad recurrente probar su inocencia, y por falta de culpabilidad en su conducta ya que la contratación fue consecuencia de una estafa. También invoca infracción del principio de proporcionalidad.

El artículo 6.1 LOPD , que la resolución impugnada considera infringido, regula el principio del consentimiento dispone que 'El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa'.

Se trata de una garantía fundamental que solo encuentra como excepciones a ese consentimiento del afectado, las establecidas en una ley, recogiéndose en el apartado 2 del citado artículo 6 LOPD una serie de excepciones a la prestación del citado consentimiento, entre las que destaca por lo que aquí nos interesa, ' cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial...'

En el caso de autos el denunciante ha negado haber prestado el consentimiento para el tratamiento de sus datos personales, manifestando que alguna persona ha suplantado su personalidad y ha dado de alta a su nombre las citadas líneas móviles en Vodafone y Yoigo (marca comercial de Xfera Móviles S.A.) por las que se efectuaron cargos en su cuenta bancaria posteriormente anulados por dichas operadoras.

Alega la recurrente que la contratación de las citadas líneas se realizó en virtud de solicitudes de portabilidad -no altas- a través de la web, constando en el expediente contrato de 'alta plan línea de datos' de 31/12/12 relativo al número 6279xxxx, aportado por Vodafone, que figura también firmado por el distribuidor The Phone House, habiendo también aportado Xfera Móviles copia de un contrato de alta con adquisición de terminal móvil en relación con la misma línea realizado por The Phone House, ambos a nombre del denunciante.

Sin embargo, no consta que la entidad recurrente adoptara cautela alguna en la recogida de datos a través de su web ni en los dos procedimientos llevados a cabo para asegurarse que la persona cuyos datos recababa era quien efectivamente decía ser, pese a que según los contratos suscritos con Xfera Móviles y Vodafone debía recabarse y aportarse fotocopia de los documentos que acrediten la identidad del cliente. Pero es que además, tampoco figura anotación del DNI del firmante en la entrega de terminales efectuada por la propia recurrente, cuando según sus propias condiciones generales el mensajero que entrega el terminal ha de recabar en ese momento copia del DNI.

Es decir, ni en el momento de la contratación on line, ni en el de la entrega de terminales presencialmente, se adoptaron las cautelas establecidas por la propia entidad para asegurarse de la identidad de la persona contratante a quien se recababan sus datos.

Resulta, por tanto acreditado que la entidad recurrente incorporó los datos del denunciante a sus sistemas en relación con las citadas líneas móviles y los trató sin su consentimiento, habiendo negado el denunciante haber prestado dicho consentimiento y no suscitándose cuestión respecto a que se trata de un supuesto de suplantación de la personalidad del denunciante.

Ahora bien, el hecho de que la contratación fuera fraudulenta no implica sin más la falta de concurrencia del necesario elemento de la culpabilidad exigido por el artículo 130 de la LRJPAC que dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia.

Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, que está proscrita, después de la STC 76/1990 ,que señaló que los principios del ámbito del derecho penal son aplicables, con ciertos matices, en el ámbito administrativo sancionador, requiriéndose la existencia de dolo o culpa. En esta línea la STC 246/1991, de 19 de diciembre , señaló que la culpabilidad constituye un principio estructural básico del Derecho administrativo sancionador.

Por eso, como señala la reciente STS de 18 marzo 2005, recurso 7707/2000 ,es evidente, ' que no podría estimarse cometida una infracción administrativa, si no concurriera el elemento subjetivo de la culpabilidad o lo que es igual, si la conducta típicamente constitutiva de infracción administrativa, no fuera imputable a dolo o a culpa'.

En el caso de autos, sin embargo y contrariamente a lo alegado por la actora, resulta que The Phone House no ha actuado con la diligencia debida al no adoptar las medidas adecuadas por ella misma establecidas, para comprobar la identidad de las personas a quien recaba sus datos al objeto de asegurarse que eran quienes realmente decían ser.

Por tanto y a diferencia de otros supuestos de contrataciones fraudulentas en los que no cabe efectuar reproche de culpabilidad por haberse actuado con la diligencia debida, en el caso de autos no sucede lo mismo a la vista de las circunstancias expuestas, siendo imputable a título de culpa la infracción tipificada en el artículo 44.3.b) LOPD por la que ha sido sancionada la entidad recurrente.

CUARTO.-Considera la actora que la resolución impugnada no ha tomado en consideración el denominado principio de proporcionalidad y que la sanción de 50.000 € impuesta es claramente desproporcionada, postulando la aplicación del artículo 45.5 LOPD por cuanto, a su juicio, se aprecia una cualificada disminución en la intencionalidad o culpabilidad y en la antijuridicidad del hecho, al haber actuado la recurrente siempre de buena fe y sin intención de vulnerar la norma.

El principio de proporcionalidad de las sanciones comporta, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, véase STS de 12 de abril de 2012 (Rec. 5149/2009 ), entre otras, que debe existir una debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, como dispone el número 3 del artículo 131 de la citada LRJPA .

Dicho principio no puede sustraerse al control jurisdiccional, pues el margen de apreciación que se otorga a la Administración en la imposición de sanciones dentro de los límites legalmente previstos, debe ser desarrollado ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporción entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, dado que toda sanción debe determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad en relación con las circunstancias del hecho. De modo que la proporcionalidad constituye un principio normativo que se impone a la Administración y que reduce el ámbito de sus potestades sancionadoras.

Pues bien, de conformidad con las consideraciones expuestas acerca de la proporcionalidad existente entre la sanción impuesta y la gravedad de la infracción sancionada atendidas las circunstancias concurrentes en el presente caso, estima la Sala que la resolución sancionadora no ha infringido el principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción impuesta que resulta ponderada y proporcionada a la gravedad de la infracción cometida y la entidad de los hechos, sin que se aprecien razones que justifiquen su minoración. En este sentido debe señalarse que se trata de una conducta reiterada en dos ocasiones, con entregas de terminales, sin que el distribuidor The Phone House comprobara la identidad de las personas de quien recababa los datos y a quien efectuaba las entregas de las terminales, lo que evidencia una patente y reiterada falta de diligencia en su actuación, que es incompatible con la apreciación de la atenuante cualificada postulada.

Procede, por lo expuesto la desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer a la entidad recurrente las costas del procedimiento.

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad THE PHONE HOUSE SPAIN S.L.,representada por el Procurador Sr. Alonso Verdú, contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 14 de julio de 2014 dictada en el PS/00725/2013; con imposición de costas a la entidad recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese a las partes con indicación de que no cabe contra ella recurso de casación.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL