Sentencia Administrativo Nº 256/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 39/2015 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso de apelación contra sentencias nº 39/2015

Partes: Constantino

C/ SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 256

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María del Carmen Muñoz Juncosa

Don Javier Bonet Frigola

Doña Montserrat Figuera Lluch

En la ciudad de Barcelona, a diez de abril de dos mil quince.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA),constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 39/2015, interpuesto por Constantino , representado por la Procuradora de los Tribunales MARIA LUISA LOPEZ CALZA y asistido de Letrado, contra SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Carmen Muñoz Juncosa, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo 1 de Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 263/2013, la Sentencia nº 215/2014, de fecha 6 de noviembre de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo nº 263/2013-1 interpuesto por Constantino , actuando éste bajo representación procesal letrada especificada en el encabezamiento de esta resolución, contra la actuación administrativa sancionadora a la que se refieren los antecedentes de la misma, por no resultar ésta contraria a derecho en los extremos controvertidos en el recurso; CON CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la parte demandante hasta límite máximo por todos los conceptos de 300,00 euros. '.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Constantino apelada SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA.

TERCERO.-Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 7 de abril de 2015.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Barcelona, que desestima el recurso interpuesto por Don Constantino , de nacionalidad peruana, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 25 de abril de 2013 en la que se acuerda su expulsión del territorio español con prohibición de entrada por plazo de 4 años, se interpone por el Sr Constantino recurso de apelación.

Manifiesta que es errónea la valoración de la prueba que realiza la sentencia de instancia.

Señala que se encuentra en España desde el año 2000, está casado y es padre de un menor de nacionalidad española con el que convive en el mismo domicilio, ha presentado solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales (arraigo familiar) y en cuanto a sus antecedentes penales, se encuentran cancelados, por lo que la única causa por la que se acuerda su expulsión es la residencia irregular, lo que hace que la misma no resulte proporcionada y tampoco la prohibición de entrada por cuatro años.

Alega asimismo que la Administración no motiva ni hace explícitas las razones que le llevan a imponer la sanción de expulsión y no la de multa, tratándose de un supuesto en que se aplica el art 53,1 a) de la LOEX, que establece la multa como sanción correspondiente a la comisión de la infracción prevista en esa norma.

Solicita la revocación de la sentencia apelada, la anulación de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 25 de abril de 2013 y subsidiariamente se le imponga una multa en cuantía mínima.

El Abogado del Estado se opone al recurso, manifestando que se remite y hace suyos los fundamentos de la sentencia apelada.

SEGUNDO:La sentencia dictada por el Juzgado número 1 de Barcelona, considera que el acto administrativo que se impugna respeta el principio de proporcionalidad, ya que no aprecia en el actor arraigo familiar al no constar la convivencia con su hijo, ni arraigo social dadas las condenas penales y detenciones policiales del actor y asimismo aprecia que el Decreto de expulsión contiene una motivación suficiente.

La resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona acuerda la expulsión del apelante del territorio nacional, por apreciar acreditada la comisión de la infracción recogida en el art 53,1 a) de la LOEX, ya que carecía de cualquier tipo de documento que amparase su estancia en España, le constaban cuatro detenciones y no justificaba su tiempo de estancia ni la realización de intento valido de regularizar su situación.

En relación a la falta de motivación en que según el apelante incurre la resolución administrativa, debe de tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 26 de noviembre de 2009 , tiene declarado que:

'por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 4 ; 140/2009, de 15 de junio , FJ 3).'

También admite la motivación in aliunde de la expulsión al afirmar que: 'En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.'.

Se tratará pues de examinar si en el expediente administrativo existían suficientes elementos como para considerar más adecuada la imposición de la sanción de expulsión del territorio nacional, que la de multa, a la vista de la infracción cometida

Acreditó el Sr Constantino su matrimonio con una ciudadana española Doña Evangelina , del que había nacido un hijo menor de edad, Tomás , pero no la convivencia con ambos al tiempo de dictarse la resolución impugnada.

En la demanda manifiesta que convive con su hermana y nada alega acerca del cumplimiento de las obligaciones paternofiliales, sin que tampoco aporte ningún material probatorio al respecto.

Abierto el periodo de prueba presentó certificado de empadronamiento el 21 de noviembre de 2013 en el domicilio de la CALLE000 NUM000 de Barcelona, domicilio en el que constaban asimismo empadronados su hijo Tomás y Doña Vanesa .

No cuestiona el apelante las afirmaciones que efectúa la sentencia dictada en la instancia acerca de las condenas penales por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, sentencia de 8 de julio de 2008 del juzgado de lo penal 23 de Barcelona y por delito de violencia domestica o de genero, sentencia de 11 de mayo de 2009 del juzgado de lo penal 11 de Barcelona y si bien queda probada la cancelación de los antecedentes penales del actor, tras la condena por delito de malos tratos físicos en el ámbito familiar, le consta una detención el 4 de julio de 2010 por lesiones, hecho negativo que no puede obviarse en relación a su situación en España.

De la documentación que obra en las actuaciones se desprende que el Sr Constantino dispuso de autorización de residencia como familiar de residente comunitario, autorización que caducó el 18 de julio de 2009. Tras serle denegada el 6 de noviembre de 2009 la residencia permanente que solicitó, no resulta que cumpliese la obligación de salida del territorio nacional en el plazo máximo de 15 días que comportaba la denegación de la autorización de residencia, conforme al artículo 158.2 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , y en la actualidad el artículo 24 del RD 557/2011, de 20 de abril , lo que asimismo constituye un hecho negativo y en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 .

La sentencia dictada por el Sr Juez del juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Barcelona valora de forma acertada la prueba obrante en las actuaciones.

Al tiempo de dictarse la resolución objeto del recurso el actor no acreditaba una situación de arraigo familiar ya que ni convivía con su hijo ni consta que cumpliese con sus obligaciones paternofiliales y tampoco acreditaba arraigo social ya que la existencia de detención policial por lesiones, tras ser condenado por delito de violencia domestica y de genero, lesiones y maltrato familiar, no solo constituye un hecho negativo sino que revela una conducta antisocial.

Lo expuesto lleva a considerar tal como hace la sentencia apelada que concurren hechos negativos en la conducta del actor que justifican la imposición de sanción de expulsión.

La expulsión no solo queda suficientemente motivada sino que es adecuada a las circunstancias del caso, pues debe recordarse que la infracción cometida por el Sr. Constantino , es una infracción de las consideradas continua o permanente, esto es, según el Tribunal Supremo, una infracción que consiste en una conducta reiterada por una voluntad duradera, en la que no se da situación concursal alguna, sino una progresión unitaria con repetición de actos (STS de 24-10- 1998), siendo por tanto adecuado para poner fin a la misma, la opción por la sanción de expulsión del territorio nacional.

Por todo ello, debe concluirse afirmando, que se aprecian en el presente caso, suficientes elementos como considerar proporcional y adecuada a sus circunstancias, la imposición de una sanción de expulsión en lugar de la de multa, por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado.

TERCERO:Se imponen al apelante las costas con una limitación de 300 euros art 139,2 LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por Don Don Constantino , contra la Sentencia de fecha 4 de septiembre de 2013 del Juzgado Contencioso Administrativo num.1 de Barcelona .

2º.- IMPONERa la parte apelante las costas del presente recurso de apelación, con el límite de 300.-euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Carmen Muñoz Juncosa , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.