Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 256/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 2, Rec 459/2013 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 2 DE BARCELONA

GRAN VIA CORTS CATALANES, 111 EDIFICI I

08075 BARCELONA

Recurso ordinario: 459/2013 Y

Part actora : BINIEXIT, S.L.

Part demandada : AYUNTAMIENTO BARCELONA

SENTENCIA Nº 256/2016

En Barcelona, a 23 de septiembre de 2016

Visto por mí, Elsa Puig Muñoz, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Barcelona y su partido, el presente Procedimiento Ordinario número 459/2013 Yen el que han sido partes, como demandante BINIEXIT, SL (representado por Dña. Nuria Tor Patino, Procuradora de los Tribunales, y asistido por la Letrado Dña. Anabel Lliset), y como demandado el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA (representado y asistido por el Letrado Consistorial), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.Por el citado particular se interpuso recurso contencioso que fue admitido a trámite y, tras reclamarse el expediente administrativo, la actora formuló demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada y ello con expresa condena en costas a la Administración.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la Administración demandada, que manifestó su voluntad de oponerse a la misma sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.

TERCERO.La cuantía del presente recurso se fijó en indeterminada.

CUARTO.En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto del presente recurso la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Barcelona, de 6 de septiembre de 2013, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por la actora contra la Resolución de 4 de abril de 2011, de la Regidora del Districte de l'Eixample, que declaró manifiestamente ilegalizables las obras realizadas sin licencia en la Av. Josep Tarradelles 42, sobreàtic 1, del municipio de Barcelona.

SEGUNDO.Para fundamentar su recurso la actora alega, en síntesis, que para realizar esa construcción se solicitó permiso de obras el 19 de febrero de 1960, y el Ayuntamiento las autorizó el 24 de marzo de 1960 (folio 104 del expediente), y que se han aportado las facturas de esa obra, por lo que la acción del Consistorio para la restauración de la legalidad urbanística ha prescrito; que el Ayuntamiento inició otro expediente de restauración de la legalidad urbanística (el número 02-07-00334/1), que finalizó mediante la Resolución de 7 de septiembre de 2007, resolución que se recurrió ante la Jurisdicción contenciosa, recayendo Sentencia 64/2010, de 15 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Contencioso número 10 de los de Barcelona , que declaró la caducidad del procedimiento, sentencia que es firme (y obra en los folios 67 a 70 del expediente).

La actora concluye solicitando la estimación íntegra del recurso y la condena en costas a la demandada.

Por su parte la demandada alegó que en la terraza del sobre-ático se han realizado dos construcciones, y que de la documentación obrante en el expediente no se ha acreditado que haya prescrito la acción para la restauración de la legalidad urbanística.

TERCERO.Del análisis del expediente administrativo; de la documentación aportada y de las pruebas puede avanzarse que el recurso va a ser estimado.

En efecto, debe destacarse, primeramente, que en la denuncia presentada el 23 de febrero de 2007 únicamente se afirma que se han realizado obras y que 'se ha procedido a ocupar parte de la terraza posterior, con aparente ampliación de la superficie habitable', esto es, el denunciante no afirma que existe una ampliación, sino que esa ampliación es 'aparente'.

Tras ello se ha incorporado al expediente (folio 5) un breve informe realizado por un técnico municipal en el que se habla de aumento de volumen realizado por dos cuerpos de obra, y que en el momento de la visita el denunciante manifiesta que esas obras se realizaron a principios del año anterior.

Y ya en el escrito de alegaciones presentado en vía administrativa -folios 12 y siguientes-, la parte actora aportó copia de la factura del año 1960 correspondiente a la construcción de un cubierto con lavadero en ese inmueble, junto con el 'assabentat' de obras de 29 de abril de 2005, fecha en la que se procedió a una reforma de la vivienda, incluida la zona de la terraza, como también se indica en el citado 'assabentat'.

Tras la primera resolución (dictada en el primer expediente de protección de la legalidad urbanística tramitado por el Ayuntamiento), la actora interpuso recurso de alzada (folios 24 y siguientes), al que se aportó copia del plano obrante en el archivos municipales, que acredita la antigüedad de los dos cuerpos -uno destinado a baño y otro a lavadero- realizados en la terraza. Y en el folio 32 y 33 se incorporó la petición del propio Ayuntamiento para que sus servicios técnicos valoraran la antigüedad de las construcciones -se supone que con carácter previo a la resolución del recurso de alzada-, informe técnico que, sorprendentemente, no obra en el expediente autos, ni parece que existiera, ya que ninguna mención se hace del mismo en la resolución por la que se desestimó el recurso de alzada (folios 35 y 36).

Interpuesto el primer recurso contencioso (procedimiento ordinario 601/2008), por Auto de 6 de febrero de 2009 (folios 59-60) se suspendió el derribo de las obras acordado. Finalmente, por Sentencia número 64/2010, de 15 de marzo , se estimó el recurso al entender que el procedimiento de protección de la legalidad urbanística había caducado.

Llegados a este punto debe recordarse la naturaleza jurídica de los procedimientos de protección de la legalidad urbanística así como las consecuencias jurídicas de la caducidad de esos procedimientos.

El artículo 119 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Catalunya , aprobado por el Decreto Legislativo 1/1010 (en adelante TRLUC), de igual modo como lo hacía el artículo 191 del Texto Refundido de 2005, regula los procedimientos de protección de la legalidad urbanística:

'Article 199. Procediments de protecció de la legalitat urbanística

1. Totes les accions o les omissions que presumptament comportin vulneració de les determinacions contingudes en aquesta Llei, en el planejament urbanístic o en les ordenances urbanístiques municipals, subjectes a sanció de conformitat amb el que estableixen aquesta Llei i el reglament que la desplegui, han de donar lloc a les actuacions administratives necessàries per aclarir els fets i, subsegüentment, o bé directament, si no es requereix informació prèvia, a la incoació d'un expedient de protecció de la legalitat urbanística.

2. La potestat de protecció de la legalitat urbanística és d'exercici preceptiu. L'exercici d'aquesta potestat dóna lloc a la instrucció i la resolució d'un procediment o de més d'un que tenen per objecte, conjuntament o separadament, l'adopció de les mesures següents:

a) La restauració de la realitat física alterada i de l'ordre jurídic vulnerat.

b) La imposició de sancions.

c) La determinació dels danys i els perjudicis causats.'

De otra parte, el artículo 206 del TRLU10 dispone que una vez transcurrido el plazo de dos meses establecido por el artículo 205 sin que se haya solicitado la licencia correspondiente, o sin que se hayan ajustado las obras o las actuaciones a las condiciones señaladas, el ayuntamiento, mediante la resolución del procedimiento de restauración, debe acordar el derribo de las obras, a cargo de la persona interesada, y tiene que impedir definitivamente los usos a que podían dar lugar, añadiéndose que se debe proceder de la misma manera si las obras son manifiestamente ilegales o si la licencia se deniega porque la concesión de ésta sería contraria a las prescripciones del ordenamiento urbanístico.

Si el interesado no ejecuta el acuerdo en el plazo de un mes, el alcalde puede acordar la ejecución subsidiaria, sin perjuicio de la imposición de multas coercitivas de acuerdo con el artículo 225 del TRLU10.

Además, como ya se ha dicho, la potestad de protección de la legalidad urbanística es de ejercicio preceptivo. Con la finalidad de reforzar esa previsión, el apartado 3 del artículo 206 TRLU10 dispone que si no se produce la actuación municipal correspondiente, el director general de Urbanismo, en el caso de infracciones urbanísticas graves, o el consejero de Política Territorial y Obras Públicas, en el caso de infracciones urbanísticas muy graves, una vez hecho el requerimiento pertinente, debe acordar la medida de restauración y, si la persona interesada no la ejecuta en el plazo de un mes, puede acordar la ejecución subsidiaria.

Pues bien, no habiéndose dictado un acuerdo de inicio del procedimiento, la fecha de inicio del procedimiento debe ser la fecha en que tuvo lugar la actuación inspectora. Así, puede citarse la Sentencia de 7 de diciembre de 2011 (Rollo de apelación nº 275/2009 ):

'Como quiera que por el Ayuntamiento, según resulta de lo relacionado en el FJ 1º antecedente, no se dictó una resolución de incoación del procedimiento de restauración, la cuestión que se plantea, a efectos de caducidad, es determinar el dies a quo para el cómputo de los 6 meses previstos en el art. 194.1 TRLUC, en relación con el art. 42.2 y 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Ese dies a quo procede fijarlo en este caso, a criterio del Tribunal, en el mes de julio de 2006, y a falta de mayores precisiones, en el día 31 de dicho mes, y ello, en consideración a cuando se realizaron materialmente, las actuaciones de comprobación por parte del Ayuntamiento demandado, sin atender a la fecha posterior, 5 de septiembre de 2006, en que tales actuaciones se plasmaron en un informe, puesto que atenerse a esta última fecha sería dejar al arbitrio de la Administración actuante, en términos que vulneran aquí el principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), la concurrencia o no del instituto de la caducidad.

En cuanto al dies ad quem, es patente que, contra lo sostenido en la Sentencia apelada, el Decreto de la Alcaldía de fecha 23 de febrero de 2007 no supuso el inicio del procedimiento, sino su resolución, constituyendo materialmente la decisión restauradora de la legalidad urbanística prevista en el art. 198.1 TRLUC.

Y notificada a la actora el siguiente 3 de marzo de 2007 (este sí, dies ad quem), en esa fecha, desde el 31 de enero de 2007 anterior, había vencido el plazo legal de caducidad de 6 meses.'

Esa interpretación favorece al interesado ya que el plazo para entender que el procedimiento ha caducado empieza a correr antes (la inspección para comprobar la obra realizada se lleva a cabo antes de incoarse el procedimiento de disciplina urbanística).

En el caso que nos ocupa se hizo una única inspección el 20 de marzo de 2007, y el primer procedimiento finalizó mediante la Resolución de 7 de septiembre de 2007, notificada al interesado el 14 de noviembre de 2011, de ahí que se estimó el primer recurso contencioso al entender que el procedimiento había caducado.

Y esa caducidad supone que no se ha interrumpido el plazo de prescripción de la acción de la Administración para incoar un nuevo procedimiento de protección de la legalidad urbanística.

Por ello, debe analizarse si el 20 de marzo de 2007 había prescrito o no la acción.

Pues bien, aparte de las fotografías aéreas de octubre de 1966 y septiembre de 1975, en las que puede observarse que en la terraza del sobreático existe una construcción, y que la actora aportó en el segundo procedimiento incoado por el Ayuntamiento -que también se aportaron junto al escrito de demanda como documento 10-, la actora adjuntó a su demanda (documento número 7) el informe del Negociado de Obras particulares, de 13 de diciembre de 1960, en el que ya se habla de la ampliación de la superficie de la vivienda mediante dos cuerpos, que no figuraban en los planos aprobados.

Igualmente se aporta el informe del Arquitecto municipal, de 16 de febrero de 1961, en el que también se habla de la ampliación de esos dos cuerpos en la planta sobreático, y que esas construcciones son legalizables. Igualmente se aportó copia de la multa impuesta el 1 de marzo de 1962 por la ampliación de esos dos cuerpos (documento 8). Esa documentación se ha obtenido por la actora en los archivos municipales.

De otra parte, la actora propuso como prueba testifical la de D. Juan , quien manifestó que desde el año 1973 al 1979 ocupó la vivienda como inquilino (obra en autos también el correspondiente contrato de arrendamiento), quien manifestó que, además del baño, en la terraza existía un cerramiento correspondiente al lavadero, en el que había también una lavadora y el calentador; que en ese momento no tenía puerta pero que ellos la colocaron; que al lavadero se accedía desde la puerta de la terraza, y que en cambio para ir al baño se accedía desde el interior de la vivienda.

También compareció el Arquitecto D. Matías , autor del informe obrante en el expediente administrativo, quien declaró que la antigüedad de la construcción es también la misma que la del lavadero, ya que hizo catas y comprobó que el pavimento era el mismo.

De esa prueba se concluye que, sin duda alguna, en la terraza del sobre-ático existían dos cuerpos constructivos diferentes, uno en el que se ubicaba el baño, y el otro dedicado a lavadero, y que ambos cuerpos constan en la documentación obrante en el archivo municipal desde 1960, de los que debe concluirse que la acción para incoar un procedimiento de protección de la legalidad urbanística ha prescrito, lo que conduce a la estimación íntegra del presente recurso.

CUARTO.En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Como quiera que se estiman íntegramente las pretensiones del recurso, la condena en costas a la demandada es obligada, sin que se aprecien dudas serias de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición, si bien limitada a la cantidad de 800 euros, en uso de la facultad que confiere el artículo 139.3 de la LJCA , y todo ello sin perjuicio del derecho del Letrado de la recurrente, si el importe de su minuta fuera superior a esa cifra, a minutar a su cliente por la diferencia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por BINIEXIT, SL contra la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Barcelona, de 6 de septiembre de 2013, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por la actora contra la Resolución de 4 de abril de 2011, de la Regidora del Districte de l'Eixample, que declaró manifiestamente ilegalizables las obras realizadas sin licencia en la Av. Josep Tarradelles 42, sobreàtic 1, declarando la nulidad del citado acto, y condeno a la demandada al pago de 800 euros en concepto de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación, en el plazo de 15 días, de conformidad con el artículo 81 de la LJCA , previo depósito de la suma de 50 euros en la cuenta de Consignaciones de este Juzgado, abierta en el SANTANDER, cuenta expediente número 0898 0000 85 0459 13 debiendo indicar en el campo concepto, la indicación 'recurso'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el importe se remitirá a la Cuenta número IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274, indicando en el 'concepto' el número de cuenta del expediente referido (16 dígitos). Todo ello bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, salvo que la parte esté exenta de tal consignación. Asimismo deberá acompañar junto con el escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , y artículo 12 de la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, todo ello salvo que la parte esté exenta de tal consignación o exenta del pago de la tasa.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada Juez

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.