Sentencia Administrativo Nº 256/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 446/2016 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 446/2016

SENTENCIA NÚMERO 256/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO

Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a catorce de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, contra el Auto número 7, dictado el 7-1-2016 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Uno de Donostia-San Sebastián en la pieza separada número 15/2015 de ejecución forzosa de la sentencia recaída en el recurso contencioso administrativo número 487/2011.

Son parte:

- APELANTE: DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

- APELADA: AYUNTAMIENTO DE AZPEITIA, representado por la procuradora Dª. YOLANDA CORTAJARENA MARTÍNEZ y dirigido por el letrado D. MIKEL ELORZA SOLÍS.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dicte sentencia de conformidad con sus pedimentos.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 2-6-2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se ha interpuesto contra el auto dictado el 7-1-2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia en la Ejecución 15/2015 derivada del procedimiento ordinario 487-2011 que declaró cumplida la sentencia dictada en ese procedimiento.

El auto apelado da por cumplida apartir del 22 de diciembre de 2015 la sentencia dictada en el procedimiento de referencia que condenó al Ayuntamiento de Azpeitia a colocar la bandera nacional de forma permanente en el exterior del edificio y en el Salón de Plenos, porque según la documentación aportada por la recurrente las banderas fueron colocadas en la fachada principal y Salón de Plenos de la Casa Consistorial.

Antes, el auto de 2-10-2015 había reiterado la declaración de incumplimiento de la sentencia y acordado las medidas instadas por la ejecutante, entre ellas, la imposición de la multa coercitiva, y periódica, de mil euros (folios 105 y 106 de la Ejecución).

SEGUNDO.-El auto apelado se funda en una valoración precipitada y manifiestamente equivocada de los elementos de prueba aportados a las actuaciones para la acreditación del cumplimiento de la sentencia dictada el 7-5-2013 en el procedimiento ordinario 487/2011, confirmada por la que dictó esta Sala con fecha 26- 5-2014 en el recurso de apelación interpuesto contra la anterior.

Y es que no han sido las fotografías aportadas por la Administración del Estado (ejecutante) con el escrito presentado el 5-1-2016, o las adjuntadas antes al escrito presentado el 19-10-2015, en las que no hay rastro, indicio o señal de colocación de la bandera española, sino las aportadas por el Ayuntamiento de Azpeitia (ejecutado) mediante escrito registrado el 23-12-2015 (folios 117-120 de la Ejecución) las que, sin duda, han sido tenidas en cuenta por el auto apelado, sin audiencia previa a la parte ejecutante, para dar por cumplida la sentencia.

Y esas fotografías, concretamente la de la fachada exterior del Consistorio municipal que obra al folio 118 de las actuaciones lejos de acreditar, como dice el auto de instancia, el cumplimiento del deber de colocar las banderas en lugar destacado, visible y de honor, según el mandato recogido en la ejecutoria, no acreditan otra cosa que la colocación de la bandera de España en el tejado o cubierta del mencionado edificio, lo que según los usos oficiales ( el del propio Ayuntamiento cuando se trata de la colocación de carteles de signo reivindicativo en la balconada principal del Consistorio; fotografías a los folios 99-101) y los tribunales no puede ser considerado, ni de lejos (por visible que sea la enseña) como el lugar destacado y de honor a que se refiere el artículo 6 de la Ley 39/1981 , cuyo cumplimiento fundamenta el fallo de la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 487/2011 del órgano unipersonal, y a la vista del cual debe interpretarse su recto sentido o verdadero alcance, discutido por el ejecutado so pretexto de su literalidad (lugar exterior del edificio).

TERCERO.-Son claros y reiterados los pronunciamientos de la Sala, como el recogido en la sentencia de 28-1-2016 (Rec. de apelación 44/2015 ) que invoca la apelante, sobre el lugar en que debe ondear la bandera de España cuando se trata de su colocación exterior en los edificios oficiales; en lo que hace al caso, la Casa Consistorial del Ayuntamiento condenado al cumplimiento de la obligación ex Ley 39/1981. Y algunos de esos pronunciamientos se refieren particularmente a la colocación de la bandera española en lugares apartados, recónditos o alejados del cuerpo central de la fachada principal del edificio, a desdén del mandato legal precitado.

Reproducimos los fundamentos 1º y 3º de la sentencia dictada el 15-4-2015 en el Recurso de apelación 6/2015 :

'PRIMERO.- El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada el 20-10-2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao en el procedimiento nº 306/203, que estimó el recurso interpuesto por la Administración del Estado contra la desatención del requerimiento dirigido por la Delegación del Gobierno en el País Vasco al Ayuntamiento de Zamudio para que cumpliese la Ley 39/1981, y condenó a ese Ayuntamiento a colocar la bandera de España, con carácter permanente, en el exterior y el lugar principal del interior del edificio que constituye su sede y en los demás edificios destinados al servicio público.

La sentencia apelada concluyó en su fundamento séptimo: '.... no puede ser acogido que el Ayuntamiento haya cumplimentado su obligación de hacer ondear las banderas conforme a los requisitos de la Ley 39/1981, que el mismo pretende y por lo cual no concurre la causa alegada de pérdida sobrevenida del objeto del recurso.

Y ello es así, ya que con el escrito de formación del recurso constan en los autos fotografías en las cuales se constata la izada de banderas, entre ellas la bandera nacional, ondeando sin embargo en lo más alto del edificio consistorial, y desde luego no en el lugar de honor y principal del exterior del edificio. Y en lo que se refiere al expediente administrativo y, en los documentos números 1 y 2 se infiere que la bandera ondea junto con las otras, pero en un lugar el más alto del edificio, con escasa visibilidad y sin los requisitos formales del a Ley 39/1981, según interpuretación de la Ley.'

TERCERO.- No es ya que la balconada de la Casa consistorial sea el lugar destacado y de honor requerido por el precepto transcripto ut supra, sino que el Ayuntamiento de Zamudio no ha colocado las banderas ni en esa parte central del edificio ni en otra que, además de visible, pueda considerarse destacada y de honor sino que so pretexto de razones de seguridad que no pueden anteponerse a las de legalidad plasmada en el antedicho mandato, ha puesto a ondear las banderas en una parte elevada del edificio, fuera de su cuerpo central y, por lo tanto, de forma visiblemente apartada o excéntrica.

No solo es necesario que las enseñas sean visibles desde la vía pública, sino también que ondeen en el lugar preferente de la fachada de la Casa consistorial, que no es otro que la balconada de ese edificio.

Por el contrario, las fotografías presentadas con el escrito de contestación a la demanda acreditan la colocación de las banderas en un lugar elevado y desmarcado del cuerpo central del edificio, según la acertada valoración de la sentencia de instancia, lo que no se compadece con las prescripciones de la Ley 39/1981.

Por su razón de similitud con el caso enjuiciado reproducimos el fundamento segundo de la sentencia dictada con fecha 22-7-2014 en el Recurso de apelación nº 334/2014 :

'SEGUNDO.- No puede aceptarse la interpretación 'a sensu contrario' que hace el apelante de la sentencia del Tribunal Supremo citada en su recurso porque lo que declara esa sentencia es que la colocación de la bandera en un lugar recóndito del edificio, que no puede ser visto por los viandantes no cumple el mandato de la sentencia, conforme al artículo 6 de la Ley 39/1981 de cuyo cumplimiento se trataba y no que la colocación en cualquier otro lugar más o menos visible de la fachada principal pueda tenerse por lugar destacado, visible y de honor a los mismos efectos.

El Ayuntamiento apelante ha colocado las banderas de España y del País Vasco en un lugar del edificio que puede ser atisbado por los viandantes, y no destacado o principal, sino muy alejado del cuerpo central de la fachada de la Casa Consistorial, concretamente en su remate o tejado.

Así el incumplimiento de la sentencia es tan manifiesto como inaceptable la causa alegada para justificar el hecho de que las banderas no se hayan colocado en el lugar destacado y visible que indiscutiblemente les corresponde (y si no fuera así no tendría sentido la alegación de esa causa, más bien pretexto) esto es, la balconada principal del edificio.'

CUARTO.-La estimación del recurso de apelación, de acuerdo a sus propios fundamentos, comporta :

1º.- Ordenar al Juzgado de lo Contencioso que disponga las actuaciones necesarias para el cumplimiento del fallo en los términos siguientes: la colocación de la bandera de España en la balconada principal de la Casa Consistorial del Ayuntamiento de Azpeitia.

Corresponde al órgano de instancia la adopción de las medidas necesarias para lograr la efectividad de la orden antedicha ( artículos 103-1 y 112 de la Ley Jurisdiccional ).

2º.- Imponer al ejecutado las costas del incidente de ejecución resuelto por el auto apelado ( artículo 139-1 LJCA ), teniendo en cuenta ya no solo el resultado de esta apelación sino el tiempo transcurrido desde la fecha (21-1-2015) en que fue instada la ejecución forzosa de la sentencia, amén de las costas impuestas por el auto -firme- de 2-12-2015.

3º.- No hacer imposición de las costas correspondientes a esta instancia ( artículo 139-2 LJCA ).

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO contra el auto dictado el 7-1-2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Donostia-San Sebastián en la Ejecución 15/2015 derivada del procedimiento ordinario 487/2011, que declaró cumplida la sentencia dictada en ese procedimiento y con revocación de la resolución apelada, declaramos incumplida la ejecutoria, debiendo el órgano de instancia disponer las medidas necesarias para el cumplimiento de la ejecutoria, conforme a lo señalado en el fundamento 3º de esta sentencia; e imponer al Ayuntamiento de Azpeitia las costas del incidente resuelto por el auto revocado; sin pronunciamiento de condena sobre las de esta segunda instancia.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 14 de junio de 2016.