Sentencia Administrativo Nº 257/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1248/2008 de 05 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00257/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso nº 1.248/2.008

Registro General nº 8.321/2.008

SENTENCIA Nº 257

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a cinco de febrero de dos mil nueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 1.248/2.008 ante la misma pende de resolución interpuesto por la Procuradora Dª Aurora Esquivias Yustas en nombre y representación de FOLS FONTIS, S.L., asistida del Letrado D. Jesús Abezuela Cárcel, contra el Auto de fecha 14 de febrero del año dos mil ocho, por el que se acordaba el levantamiento de la suspensión de la ejecución de la resolución del Gerente del Distrito de Centro del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 25 de febrero de 2.008 (expediente 101/2007/17132), acordada como medida cautelar, en el auto de 10 de marzo de 2.008, bien entendido que el precinto deberá afectar exclusivamente, a la actividad de discoteca que está funcionando al parecer en cierto y determinado espacio del interior del Palacio de Gaviria, sito en la Calle Arenal nº 9, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 12/2.008. Siendo parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y asistido por la Letrada Consistorial Dª María Suárez Junquera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Dª Aurora Esquivias Yustas en nombre y representación de FOLS FONTIS, S.L., asistida del Letrado D. Jesús Abezuela Cárcel, se interpuso recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo de Madrid, habiendo correspondido por turno de reparto al Juzgado nº 11de dicha ciudad, dando lugar al Procedimiento Ordinario número 12/2.008 , que en el mismo se sigue contra la resolución del Gerente del Distrito de Centro del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 25 de febrero de 2.008 (expediente 101/2007/17132) por el que se ordenaba el precinto de la actividad de Discoteca ejercida sin preceptiva licencia de actividad y de funcionamiento, en el Palacio de Gaviria C/ Arenal nº 9 de Madrid.

SEGUNDO.- Mediante otrosí del escrito de interposición de la demanda se solicitó la medida cautelar provisionalísima consistente en la suspensión de la ejecución de dicho acto.

Por auto de 10 de marzo de 2.008 se acordó la citada medida citándose a la partes a la comparecencia prevista en el artículo 135 el día 13 de marzo de 2.008 .

Por Auto de fecha 14 de febrero del año dos mil ocho , se acordó el levantamiento de la suspensión de la ejecución de la resolución del Gerente del Distrito de Centro del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 25 de febrero de 2.008 (expediente 101/2007/17132), acordada como medida cautelar, en el auto de 10 de marzo de 2.008 , bien entendido que el precinto deberá afectar exclusivamente, a la actividad de discoteca que está funcionando al parecer en cierto y determinado espacio del interior del Palacio de Gaviria, sito en la Calle Arenal nº 9

TERCERO.- Contra la mencionada resolución interpuso recurso de apelación LOMBARDO LÓPEZ, S.L.. Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó testimonio de los autos y del expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones, por providencia de fecha se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día cinco de febrero de dos mil nueve en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.31 y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto el Auto de fecha 14 de febrero del año dos mil ocho , por el que se acordaba el levantamiento de la suspensión de la ejecución de la resolución del Gerente del Distrito de Centro del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 25 de febrero de 2.008 (expediente 101/2007/17132), acordada como medida cautelar, en el auto de 10 de marzo de 2.008 , bien entendido que el precinto deberá afectar exclusivamente, a la actividad de discoteca que está funcionando al parecer en cierto y determinado espacio del interior del Palacio de Gaviria, sito en la Calle Arenal nº 9

El Procedimiento Ordinario n1 12/2.008 tenía por objeto, a su vez, la resolución del Gerente del Distrito de Centro del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 25 de febrero de 2.008 (expediente 101/2007/17132) por el que se ordenaba el precinto de la actividad de Discoteca ejercida sin preceptiva licencia de actividad y de funcionamiento, en el Palacio de Gaviria C/ Arenal nº 9 de Madrid.

SEGUNDA.- Como señala la Sentencia de la Sala 30 del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente fundamenta la Procuradora Dª Aurora Esquivias Yustas en nombre y representación de FOLS FONTIS, S.L., asistida del Letrado D. Jesús Abezuela Cárcel la apelación en:

1º.-Que no existe perturbación para el interés general ni de terceros. Que básicamente el Juez funda su resolución en que la actividad carece de licencia de actividad y funcionamiento. No obstante lo anterior la recurrente en el año 1.999 solicitó la oportuna licencia, que ha vuelto a reiterar en el año 2.006, y han transcurrido mas de diecisiete años sin que el Ayuntamiento otorgara la licencia. Que en cuanto a la ausencia de seguro la parte tiene un seguro por importe de 6 millones de euros. Y que el resto de los motivos por los que se levantó acta de inspección, se comprobó posteriormente que no eran ciertos, no dando lugar a sanción. Que el Palacio de Gaviria tiene acreditado un buen funcionamiento celebrándose allí importantes actos.

2º.-Que existen daños de difícil o imposible reparación para el negocio y los socios, los empleados, los arrendadores y para empresas con futuros proyectos de negocios.

3º.-Que existe una apariencia de buen derecho.

TERCERO.- El principio de eficacia de la actuación administrativa al que alude el articulo 103.1º de la Constitución, unido al principio de presunción de legalidad de los actos administrativos al que se refiere, por su parte, el artículo 57.1º de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, da lugar a la regla general de la ejecutividad de los mismos (artículo 56 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre ), efecto que se mantiene, en principio, aunque se formule cualquier recurso se desprende del artículo 111.1º de la citada Ley .

CUARTO.- Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución, reclama que el control Jurisdiccional previsto en el artículo 106.1º de la Constitución haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo.

La armonización de ambas exigencias da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplando por un lado, en que mediada el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios podrían derivar de aquélla.

QUINTO.- El artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 10 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo, el propio precepto, que la media cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

En definitiva, interés público e interés de tercero, por una parte y perjuicios individuales unidos a una finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que armonizados, deben de determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuanta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa que tal modo que, "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastará perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquella exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso", (Auto del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1.994 ).

SEXTO.- Hemos de señalar que en el momento de iniciarse el expediente administrativo de que trae causa la presente alzada estaba en vigor la Ley 2/2.002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid en cuya Disposición Adicional Cuarta, bajo el epígrafe Inaplicación del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas dispone que: AA la entrada en vigor de esta Ley, quedará sin aplicación directa en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, el Decreto 2414/1.961, de 30 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, por lo que si bien en el momento de dictarse la resolución recurrida había sido derogado. Tal Decreto era aplicable en la Comunidad de Madrid en virtud de la cláusula de supletoriedad establecida en el artículo 149.3º de la Constitución, y actualmente sigue siendo aplicable como legislación básica del Estado, así lo ha declarado esta Sección entre otras en la Sentencia nº1.112 de fecha veinticinco de mayo del año dos mil seis , dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 138/2.004.

Avanzando en el examen de la cuestión planteada en la presente alzada conviene tener en cuenta que, de conformidad con los artículos 1, 3, 6 y 34 del Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas así como con el artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , el ejercicio de una actividad clasificada como la de autos, y debe entenderse que el ejercicio de la actividad de discoteca precisa licencia municipal de instalación o actividad, primero, y autorización de apertura o puesta en funcionamiento, después (lo que suele también denominarse licencia de apertura y/o de funcionamiento), una vez comprobadas las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad de los locales e instalaciones, pues aquélla por sí sola no permite el inicio de la actividad, ya que el artículo 34 Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas supedita el comienzo del ejercicio, una vez obtenida la licencia de actividad o instalación, a la visita de comprobación del funcionario técnico competente, y el artículo 10 de la Orden del Ministerio de la Gobernación de 15 marzo 1963 (Instrucciones Complementarias del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas) prohíbe que comience a funcionar sin la previa adopción de las medidas correctoras impuestas en la respectiva licencia de actividad o instalación.

Por consiguiente, conforme a las normas del Reglamento citado, la llamada licencia de actividad y/o instalación tiene por objeto comprobar que la actividad y/o la instalación proyectadas se adecuan a la legislación, al planeamiento urbanístico y a las Ordenanzas Municipales, y para su concesión debe seguirse un trámite de información pública -con notificación personal a los vecinos inmediatos al lugar de emplazamiento propuesto-, la emisión de informes técnicos y sanitarios por parte de los correspondientes Servicios Municipales, informe de la propia Corporación municipal, en que se indique el cumplimiento de las Ordenanzas municipales y la existencia de instalaciones análogas en la zona que puedan provocar efectos aditivos, y la calificación de la actividad por la Comisión correspondiente, según el artículo 33 del Reglamento .

Una vez obtenida la licencia de la actividad y/o instalación proyectadas, debe girarse una visita de comprobación por parte del Ayuntamiento (artículo 34 del Reglamento ), con la subsiguiente posibilidad de requerir al interesado para que establezca medidas correctoras (artículo 36 ), que, en caso de haber sido acordadas, requerirán una ulterior comprobación de su adopción y de su eficacia (artículo 37 ), otorgándose la denominada licencia de apertura y/o funcionamiento en caso de adecuación de las medidas correctoras impuestas; por tanto, la función de la autorización o licencia de apertura y/o funcionamiento es la comprobación de que la actividad a realizar se ajusta a los términos de la licencia de actividad y/o instalación concedida.

Y todo ello sin perjuicio de la posibilidad de control posterior, porque la licencia de apertura y/o funcionamiento crea una relación permanente con la Administración, ya que las exigencias del interés público demandan un funcionamiento correcto de la actividad y de sus medidas correctoras, lo cual implicará que la actividad desarrollada quede, durante la vigencia de la licencia, sujeta a inspecciones administrativas para la comprobación del cumplimiento de las condiciones expresadas en la misma, conforme declaran, entre otras, las SS.T.S de 4.10.86 EDJ 1986/6053 (7402) y 30.6.87 (6597 ).

La consecuencia jurídica de la falta de licencia no puede ser otra que la clausura de la actividad pues como manifiestan las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de junio y 24 de abril de 1.987 la apertura clandestina de establecimientos comerciales e industriales o el ejercicio sin la necesaria licencia de actividades incluidas en el Reglamento de 30 noviembre 1.961 , obligan a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida cautelar de suspender la continuación de las obras, clausurar el establecimiento o paralizar la actividad, con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible transgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social, hasta la obtención de la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas, la decisión de precinto y clausura adoptada constituye la medida de carácter cautelar y no sancionadora, mas apropiada para impedir la continuidad de una actividad clandestina, que se ejerce sin la preceptiva licencia, por tanto sin garantía para el superior principio de respeto a la seguridad de los ciudadanos.

Por otra parte como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1.988 el ejercicio de este derecho de actividad ha de atenerse a los limites configurados por el ordenamiento jurídico, y por tanto al limite temporal establecido y como tiene declarado esta Sala -Sentencias de 18 de julio de 1986, 5 de mayo de 1987, 4 de julio de 1995 - ni el transcurso del tiempo, ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia municipal, implican acto tácito de otorgamiento de licencia, conceptuándose la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular que no legitima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización o cese de tal actividad por la autoridad municipal en cualquier momento - Sentencias de 20 de diciembre de 1985, 20 de enero de 1989, 9 de octubre de 1979, 31 de diciembre de 1983, 4 de julio de 1995 etc.-.

A la luz de todo lo anteriormente expuesto hemos de indicar que dado que la propia parte reconoce que carece de licencia de actividad y de funcionamiento, la decisión cautelar de cese de actividad y precinto acordada por la Administración, y no suspendida por el Juez, es la única procedente. Es irrelevante el resto de la posibles deficiencias relativas al seguro o a la salida de incendios, pues no teniendo licencia, no puede ejercerse la actividad.

En cuanto a las manifestaciones de la parte relativas al tiempo transcurrido sin haber obtenido la licencia por pasividad de la Administración, lo cierto es que son irrelevantes a estos efectos, pero no obstante la parte disponía de los medios legales, vía denuncia de la mora, y posteriores acciones judiciales para haber conseguido las oportunas licencias.

En contra de lo que sostiene la parte no existe un fumus bonis iuris, a su favor, sino más bien al contrario como a quedado expuesto mas arriba, y todo ello sin prejuzgar el fondo del asunto.

En cuanto a los perjuicios económicos los mismos son indemnizables.

SÉPTIMO.- Procede imponer las costas al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.21 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 1.248/2.008, interpuesto por la Procuradora Dª Aurora Esquivias Yustas en nombre y representación de FOLS FONTIS, S.L., asistida del Letrado D. Jesús Abezuela Cárcel contra el Auto de fecha 14 de febrero del año dos mil ocho , por el que se acordaba el levantamiento de la suspensión de la ejecución de la resolución del Gerente del Distrito de Centro del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 25 de febrero de 2.008 (expediente 101/2007/17132), acordada como medida cautelar, en el auto de 10 de marzo de 2.008 , bien entendido que el precinto deberá afectar exclusivamente, a la actividad de discoteca que está funcionando al parecer en cierto y determinado espacio del interior del Palacio de Gaviria, sito en la Calle Arenal nº 9, QUE SE CONFIRMA; y todo ello con expresa condena en costas al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea el presente auto, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ D ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO D SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP