Sentencia Administrativo Nº 257/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 286/2013 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrado/as:

D. Jaime Borrás Moya.

Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.

--------------------------------------------------

En Las Palmas de Gran Canaria a 11 de diciembre de 2.014.

Visto, en grado de apelación, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido como procedimiento en primera instancia con el nº 54/09 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria; en el que fueron partes: como demandante, la entidad ELÉCTRICA MASPALOMAS S.A. (ELMASA), representada por la Procuradora Dña María del Carmen Benítez López y defendida por el Letrado D. José Luís Pérez Suárez; y, como Administración demandada, el CONSEJO INSULAR DE AGUAS DE GRAN CANARIA, representado por el Procurador D. Alejandro Válido Farray y defendido por el Letrado D. Rafael Cabrera Suárez; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la Administración demandada contra la sentencia del Juzgado de 23 de septiembre de 2.013 .

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 23 de septiembre de 2.013 , cuyo Fallo, literalmente dice: ' Se estima sustancialmente el recurso interpuesto por la entidad mercantil 'ELÉCTRICA MASPALOMAS S.A.', representada por la Procuradora Doña María del Carmen Benítez López, declarando la nulidad del acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho primero de la presente resolución, condenando a la Administración demandada a abonar a la recurrente la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS, CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (898.292,18 €), mas los intereses fijados conforme al Fundamento Jurídico Tercero, sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del CONSEJO INSULAR DE AGUAS DE GRAN CANARIA, del que se dio traslado a la parte demandante, que lo impugnó.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación ( registrado con el nº 286/13 ), continuando por sus trámites, con personación de las partes, denegación de prueba por Auto de 27 de diciembre de 2.013, y señalamiento para deliberación, votación y fallo, que fue suspendido por Diligencia de Ordenación de 2 de octubre de 2014 a fin de dar traslado a las partes sobre alcance e importancia de la sentencia de esta Sala de 9 de septiembre de 2.014 seguida entre las mismas partes, sin que la parte apelante efectuase alegaciones por lo que fue tenida por caducada en su derecho y por precluida en el trámite.

CUARTO. Se señaló como nueva fecha para deliberación el 5 de diciembre del año en curso.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO La sentencia de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra la desestimación, también presunta, de la solicitud de abono de facturas presentadas al cobro ante el Consejo Insular de Aguas de Gran Canaria que corresponden a gastos derivados de la gestión y explotación de la Estación Depuradora de Aguas de Arguineguín en el periodo que va desde julio de 2004 a septiembre de 2.008, ambos meses inclusive, condenando a dicho organismo al abono, en tal concepto, de la suma de ochocientos noventa y ocho mil doscientos noventa y dos euros con dieciocho céntimos de euro, mas los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

La conclusión judicial, tras la valoración de la prueba practicada, con especial incidencia en la documental, fue la siguiente ' Resulta, por tanto, de lo expuesto, que la existencia de irregularidades en la contratación no sería, en principio, obstáculo para que a la recurrente se le abonaran sus honorarios por la actividad realizada, si bien el éxito de la pretensión viene condicionado por la efectiva acreditación del encargo de los trabajos y la realización de los mismos, y valorada desde esta perspectiva la prueba obrante en las actuaciones, debe concluirse que la recurrente ha acreditado fehacientemente los hechos en los que se sustenta la reclamación de pago formulada, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, procede estimar el recurso planteado'.

El recurso de apelación, que interpone el Consejo Insular de Aguas de Gran Canaria, se basa en varios los motivos que, muy resumidamente, son los siguientes:

a) Ausencia de contrato entre la entidad demandante y el Consejo Insular de Aguas de Gran Canaria en relación a la Estación Depuradora de Aguas Residuales de Arguineguín ( en adelante la Estación o EDAR) como dato determinante de la improcedencia del derecho al cobro de la suma reclamada, a cuyo fin sostiene la entidad apelante que el Gobierno de Canarias era la titular de la Estación que convocó el concurso y contrató la ejecución de la obra y prestación de los servicios, sin que se le puedan imputar al Consejo Insular obligaciones asumidas por el Administración autonómica, mas cuando la concesionaria pudo haber dejado de prestar el servicio y pedir la resolución contractual desde que la Estación pasó a ser gestionada por el Consejo Insular.

De ello deduce que no es posible reclamar al Consejo Insular gasto alguno anterior a la fecha en la que le fue traspasada la titularidad de la planta, que tuvo lugar el 14 de diciembre de 2.012, y que, en cuanto a la reclamación de fecha posterior, tampoco es procedente pues no existia ningún vinculo 'formal' y la entidad ELMASA pudo optar por la resolución contractual, sobre lo cual incluye una curiosa explicación advirtiendo que '(..) después de cinco años de estar ocupando unas instalaciones indebidamente, ya que no le amparaba un vínculo jurídico formal, no puede decir y alegar que se le adeuda esa monstruosidad y que su permanencia en esas instalaciones han generado para esta parte el CIA un enriquecimiento injusto. El particular, perfectamente podía aducir a los pocos meses de prestar esos presuntos servicios que abandonaba la planta y que cesaba en la prestación de esos presuntos servicios' .

Y añade ' Por contra, deja pasar año y medio, período en que la planta EDAR era de titularidad del Gobierno de Canarias y no dice nada cuando es titular el CIA y ya han pasado tres años presenta unas cuentas para que le sea abonada la misma por prestar unos servicios en debida regla. Lo cual nunca lo puede decir esta Administración CIA, porque en el período en que no era titular estuvo vinculado con dicha planta EDAR'

b) La Estación Depuradora de Aguas Residuales de Arguineguín es una obra de interés general cuyo titular es el Gobierno de Canarias que fue quien, a través de la Dirección General de Aguas, atribuyó la gestión y explotación en periodo de pruebas a la entidad demandante (ELMASA) ya que esta era la concesionaria del servicio depuración de aguas residuales en el municipio colindante de San Bartolomé de Tirajana, lo que motivó que le fuese adjudicado el servicio, pero sin que sea aplicable al caso el Convenio suscrito entre el Consejo Insular de Aguas y el Ayuntamiento de Mogán pues era una instalación supramunicipal de titularidad de la Administración autonómica, de lo que deduce que 'La titularidad de la planta determina, a su vez, la titularidad de las prestaciones, así como las correspondientes contraprestaciones, habidas por los servicios prestados'.

c) La recepción de la planta por el Consejo Insular de Aguas no tuvo lugar hasta el 14 de diciembre de 2005, por lo que solo a partir de dicha fecha nacen sus obligaciones, sin que sea posible traer a colación, como hace la sentencia, un Acuerdo anterior que es solo ' De toma de conocimiento y de otorgamiento de facultades para suscribir el convenio-contrato de referencia, pero los efectos frente a terceros partes en dicho convenio-contrato es a contar de la fecha de suscripción del referido contrato- convenio y no antes; no se puede obligar a una persona por tener intención de suscribir un contrato si este no se suscribe y en el caso que nos ocupa dicho contrato-convenio se suscribió el 14 de diciembre de 2005, es a partir de esta fecha en la que nacen los derechos y obligaciones del CIA'.

Explica la apelante que 'La toma de decisión, dicho acuerdo de la Junta de Gobierno del CIA, era para facultar al órgano unipersonal del ente para suscribir el contrato convenio referenciado, pero hasta tanto ello no se produzca la Planta-Estación sigue siendo de titularidad dominical del Gobierno de Canarias, y es el mismo el obligado, entre tanto el Consejo Insular está al margen de la gestión y explotación de dicha Planta-Estación'.

d) En cualquier caso, al estar ante un supuesto de ausencia de contrato no son reclamables los gastos generales y el beneficio industrial, mas cuando la prestación de la Estación Depuradora también alcanza en un 5% al municipio de San Bartolomé de Tirajana, siendo obligado estar a la indemnización tan solo de los costos reales, ciertos y efectivos, con minoración de dichos costes de lo que la empresa obtiene via tasa por la prestación del servicios a los núcleos del municipio de San Bartolomé, cuantificados en el 5%.

Al recurso se opone la parte demandante ( aquí apelada) en defensa de la correcta valoración de la prueba y de las conclusiones jurídicas que de dicha valoración hace la sentencia de instancia.

SEGUNDO. Así las cosas, la primera cuestión que llama la atención es que el organismo demandado, que es una Administración Pública y no una entidad privada, haya esperado al proceso para defender la improcedencia de la reclamación, actuando de forma anómala en la vía administrativa en cuanto no dio respuesta expresa a la reclamación ni en el procedimiento ni en vía de recurso, lo que obligó a la entidad demandante a acudir a la vía judicial, sobre lo cual debemos recordar que es obligación inexcusable de la Administración dar respuesta expresa a las reclamaciones y solicitudes de los interesados, tal y como tajantemente se proclama en el artículo 42.1 de la LRJAP -PAC, sin perjuicio de que la ley contemple el silencio como un instrumento que, ante la ausencia de respuesta expresa, y que, por tanto, ante la irregular y anómala actuación administrativa, permita al interesado acudir a la via judicial, lo cual no elimina esa anormalidad en la actuación de un ente público institucional que nos lleva a calificar de inexplicable su silencio ante una reclamación de la cuantía de la que ahora examinamos.

Como otra cuestión previa, también debemos recordar que esta Sala dictó sentencia nº 170/14, de 9 de septiembre de 2.014 (recurso de apelación nº 48/14 ) en otro recurso también como consecuencia de la reclamación al Consejo Insular de los gastos de explotación de otra Estación Depuradora del Sistema de Depuración del Sur, cuya gestión asumió dicho Consejo Insular de Aguas de Gran Canaria, en la que, además de dar por reproducidos los argumentos de la sentencia, en motivación por remisión, concluimos que '(..) Así, la apelante considera que al no existir contrato no tiene obligación de pago alguna y, subsidiariamente, que proceden los descuentos antes indicados. Ello no obstante, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en casos como el presente, sobre la apreciación de la prueba practicada, gozando el Juez a quo de la necesaria inmediación al respecto, por lo que la Sala no debe en segunda instancia revisar dicha valoración excepto e caso en que la misma sea manifiestamente errónea o absurda, lo cual no acontece en este caso, resultando que la Juez entendió, con criterio que la Sala comparte, que si bien el acuerdo del Consejo Insular de Aguas por el que se encomendó a ELMASA la gestión de aguas depuradas que dio origen a la reclamación que nos ocupa no fue oportunamente documentado, por lo que no existe contrato escrito, de la documental existente resulta plenamente acreditado que la recurrente en primera instancia llevó a cabo el cometido por el que reclama, sin que conste que se opusiera tacha alguna a su actuación, citando la sentencia apelada las actas de la junta de gobierno de la demandada de fechas de 18 de diciembre de 2006 y 24 de enero de 2007 . En cuanto a las pretendidas minoraciones de la cantidad concedida, nuevamente justifica la sentencia apelada la no procedencia de las mismas. Así, en relación con el período comprendido entre julio de 2004 y diciembre de 2005 a que se refiere la Administración, señala que en sesión celebrada en fecha 26 de julio de 2004 se adoptó el acuerdo de suscribir convenio con ELMASA y con el Gobierno de Canarias para la gestión provisional, en período de pruebas, de las plantas depuradoras, reconociendo implicitamente la existencia de deudas acumuladas por motivo del funcionamiento anticipado de desaladoras y terciarios. Finalmente, razona la sentencia, en base a las pruebas periciales practicadas, la justeza de las cantidades reclamadas, sin que la Administración demandada acredite, mas allá de sus meras discrepancias, error alguno al respecto'.

Es evidente que la doctrina contenida en dicha sentencia es plenamente aplicable al presente caso al existir una cuasidentidad objetiva al tratarse de los mismos litigantes y el mismo supuesto de reclamación de cantidades en relación a planta depuradora cuya gestión directa asumió el Consejo Insular de Aguas de Gran Canaria, lo cual nos haría innecesario seguir en el examen de la apelación.

Como tercera cuestión previa, también debemos de poner de relieve que el grueso de la argumentación de la parte apelante, en realidad, se centra en que debe excluirse las cantidades reclamadas en relación con costes de la prestación del servicio anteriores a la fecha de recepción formal de la Estación Depuradora, de forma que, de la lectura de varios apartados del recurso de apelación parece desprenderse que acepta asumir la reclamación posterior a dicha fecha, eso si, cuestionando la cuantificación llevada a cabo por la entidad demandante.

TERCERO. Pues bien, con estas puntualizaciones previas anunciamos ya que esta Sala comparte en su integridad las conclusiones fáctico-jurídicas de la sentencia de instancia en la que no existe error alguno en la valoración de la prueba ni en las consecuencias jurídicas derivadas de dicha valoración, siendo lo decisivo que desde antes de la recepción formal de la Planta Depuradora por el Consejo Insular de Aguas de Gran Canarias, asumió las consecuencias de la gestión provisional, en periodo de pruebas, de las plantas depuradoras del 'Sistema de Depuración Sur', que comprendía la Estación de Arguineguín, así como las Estaciones de Mogán y El Tablero, lo que significa la asunción/subrogación en las obligaciones derivadas del traspaso de la gestión de las plantas y, por ello, del pago de los gastos que fueron reclamados en varias ocasiones y obtuvieron por respuesta el silencio de la Administración obligada a una respuesta expresa, como antes dijimos.

Y junto a ello se debe entender aplicable al caso la doctrina de los actos propios, como elemento de especial relevancia, que corrobora las conclusiones judiciales de instancia, resultando insólito que se pretenda imputar a la parte contratista que no haya pedido la resolución del contrato cuando debió ser la Administración, titular de la gestión directa de la planta, la que debió decir/hacer algo, esto es, exteriorizar su posición si es que no asumía que la entidad ELMASA llevase a cabo la explotación de dicha planta, que es lo menos que se puede pedir a una Administración en un estado de derecho. Es mas, la propia Junta de Gobierno del CIAGC en sesión de 18 de diciembre de 2006 asumió que debía iniciar 'el correspondiente expediente de reconocimiento de deudas por el funcionamiento anticipado de desaladoras, depuradoras y terciarios y que una vez elaborados los correspondientes informes se traigan de nuevo a esta Junta',

Se reconoce pues una gestión por la entidad demandante y la asunción de unos costes que corresponden al Consejo Insular, no solo desde la recepción formal de la Estación, sino con anterioridad: desde el inicio del periodo de pruebas. Es mas, ni siquiera sería necesario acudir a la doctrina del enriquecimiento injusto para tal conclusión sino que se trata de una asunción expresa e inequívoca, de la posición de gestión directa de la Estación Depuradora y por tanto de las obligaciones de ello derivadas, sin que hubiese llevado a cabo acto alguno para rechazar la prestación de la entidad reclamante o la cuantía reclamada, que, curiosamente, cuestiona en el proceso y no cuestionó en el momento oportuno que era la vía administrativa.

Esa asunción expresa de las obligaciones aparece en Acuerdo de la Junta de Gobierno, de 26 de julio de 2.004, de suscribir convenio con la Dirección General de Aguas y con ELMASA para la gestión provisional, en periodo de pruebass, de las plantas depuradoras de El Tablero, Arguineguín y Mogán, figurando expresamente en el apartado tercero de dicho Acuerdo: 'Que el Consejo Insular de Aguas encomienda para la fase de pruebas y puesta a punto, la gestión de la depuración y reutilización de las aguas depuradas a ELMASA, estableciendo las condiciones de la misma y el condicionado técnico que figura como anexo del presente convenio (..)', resultando temerario, por ello, decir que nunca asumió obligación alguna anterior a la recepción formal de la Estación, mas cuando en momento alguno hubiese puesto objeción/reserva/matización alguna a dicha recepción formal en diciembre de 2.005.

Es mas, como explica la parte apelante el convenio llegó a ser invocado a efectos de subsanación de defectos o problemas técnicos surgidos en el funcionamiento de la instalación, como resulta de la comunicación a ELMASA del Gerente del Consejo con fecha 31 de marzo de 2.005 en cuanto revelador de esa asunción de la gestión mediata de la Estación depuradora y la aceptación de que fuese ELMASA la empresa encargada de la explotación inmediata.

Tampoco ofrece la mínima duda interpretativa el alcance del Convenio suscrito con el Ayuntamiento de Mogán de julio de 2001 por el que el Consejo Insular se obligaba a la gestión y explotación de las instalaciones de depuración de aguas residuales del municipio, por lo que se refería también a la EDAR de Arguineguín, con expresa referencia a que la gestión podría hacerse por la propia entidad pública o a través de empresas concesionarias 'en la forma que mejor satisfagan los intereses generales'.

Y a todo ello debemos añadir que la sentencia da por acreditado, por vía pericial, ( pericial de parte, que se acompaña a la demanda, y pericial judicial) que las facturas y documentos contables aportados se corresponden con los gastos de explotación de la EDAR de Arguineguín, sin que a dicho esfuerzo probatorio haya respondido la Administración en el proceso con otro de similar contenido, por lo que nos corresponde en apelación concluir que no se acreditado error alguno en la apreciación de la prueba en lo que se refiere a la cuantificación de la suma reclamada, Y es que, como advierte la parte apelada, el informe pericial judicial se refiere a costes 'por la gestión y depuración de las aguas residuales de la EDAR de Arguineguín', concluyendo que ' En estas cantidades se ha incluido el coste de las estaciones de bombeo asociadas y no está incluido ningún supuesto importe imputable a gastos generales o beneficio industrial' . Frente a ello actúa la parte apelante como si no existiese la sentencia y no hubiese valorado dichos informes, volviendo a traer a colación supuestas dudas de las pericias por inclusión de conceptos que no incluye el informe y que, por ello, no pueden ser cuestionados.

A ello hay que añadir que del informe pericial de parte queda claro que la tasa por depuración de aguas residuales que haya podido percibir la entidad demandante de los vecinos de San Bartolomé de Tirajana aparece descontada en el importe facturado al Consejo Insular, sobre lo cual la parte sigue actuando en apelación como si no existiese la pericial a la que el juzgador dio plena eficacia probatoria.

CUARTO. Lo cierto es que son otros muchos los motivos que la parte apelada introduce en su escrito de recurso de apelación en defensa de las conclusiones de la sentencia, la mayoría unidos a los actos propios del Consejo Insular, exteriorizados por sus órganos e informes emitidos en su seno, que revelan esa asunción de obligaciones propias de la gestión de la planta depuradora desde la fecha a la que se retrotrae la reclamación, pero lo dicho es mas que suficiente para desestimar el recurso de apelación cuyas constas deben imponerse a la entidad apelante por ser la regla general de la segunda instancia ( art 139.2 LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alejandro Valido Farray, en nombre y representación del CONSEJO INSULAR DE AGUAS DE GRAN CANARIA contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionada en el Antecedente Primero, la cual confirmamos.

Con imposición a dicha parte de las costas de la apelación.

Asi por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que no cabe recurso ordinario ni extraordinario de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente, en su condición de ponente, de lo que, como Secretario /a Judicial, certifico.