Sentencia Administrativo Nº 257/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 247/2014 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0000247 /2014

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:04597/2014

Demandante:TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA

Procurador:ANA MARIA LLORENS PARDO

Demandado:AGENCIA PROTECCIÓN DE DATOS

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. LOURDES SANZ CALVO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES SANZ CALVO

D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

Madrid, a catorce de mayo de dos mil quince.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 247/2014interpuesto por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U, representada por la Procuradora Sra. Llorens Pardo contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 18 de junio de 2014 dictada en el PS/00744/2013; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se anule y deje sin efecto la resolución recurrida; subsidiariamente, se resuelva aplicando el artículo 45.4, graduando la sanción atendiendo a los criterios atenuadores existentes en el presente caso, y minore la multa hasta los 900 €.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que desestimando el recurso interpuesto, confirme la resolución impugnada por ser ajustada a Derecho, con imposición de costas a la entidad recurrente.

TERCERO.-El recurso no se recibió a prueba y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 12 de mayo de 2015, en que tuvo lugar.

La cuantía del recurso se ha fijado en 50.000 Euros.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 18 de junio de 2014 dictada en el PS/00744/2013, que impone a Telefónica Móviles SAU, una sanción de multa de 50.000 €, por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 ambos de la LOPD , tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de dicha norma .

Considera la AEPD que Telefónica Móviles España (TME), ha vulnerado el principio de calidad de datos al haber comunicado a los ficheros de solvencia patrimonial Asnef y Badexcug los datos personales del denunciante, asociados a una deuda inexacta, sin corresponder a la realidad y sin notificar el previo requerimiento de pago.

SEGUNDO.- La resolución impugnada se basa en una serie de hechos probados de los que cabe destacar los siguientes:

1.- 0 8/03/11, el denunciante Erasmo , titular de la línea NUM000 , adquiere de TME un terminal Black Berry con apoyo económico de 361 € y sujeto a una permanencia de 18 meses.

2.- 07/11/11 D. Erasmo solicita la portabilidad de dicho número a Orange. TME le hace una contraoferta dos días más tarde, cuando el cliente da su aceptación el 10/11/11 ya es tarde y la línea ya esta portada a Orange el 14/11/11.

3.- TME emite factura por 315,38 € a nombre del denunciante por el servicio de telefonía móvil del 1/11/ al 13/11/11, incluye cuota mensual, cuota mensual Black Berry, consumo y el concepto de 'contrato de compromiso de permanencia'. Como dirección postal figura PLAZA000 NUM001 , NUM001 NUM002 , 28100 Alcobendas.

4.- 10/12/11, el denunciante solicita la portabilidad del citado número móvil desde Orange a TME que se hace efectiva el 22/12/11. El denunciante adquiere- de puntos zona azul- de TME un terminal (Samsung Galaxy SII), coste 0, con apoyo económico de 600 €, sujeto a permanencia de 24 meses y gasto mínimo de 45 €.

5.- 22/12/11, TME emite 'aviso de pago factura devuelta' a nombre del denunciante por importe de 315,58 € a la citada dirección de Alcobendas, para hacer efectivo antes del 3/1/12, advirtiéndole que en caso contrario se suspenderá el servicio y cabe la posibilidad de inclusión en ficheros de morosos. No acredita la notificación al destinatario.

6.- 06/03/12, TME incluye por 1ª vez los datos del denunciante en Asnef, sin notificar requerimiento previo, asociados a una deuda de 315,38 €. Baja 9/5/12.

7.- TME incluye por 1ª vez los datos del denunciante en Badexcug, sin notificar requerimiento previo, asociados a una deuda de 315,38 €. Baja 9/5/12.

8.- 13/04/12, el denunciante presenta reclamación ante la SETSI por la penalización cargada en la factura y su inclusión en los ficheros de morosos y el 1/5/12 atiende en parte las reclamaciones y emite factura por -230,89 € por el servicio de telefonía móvil. Incluye - 240,67 € por el concepto de 'devolución otras causas de facturación'.

9.- 31/7/212, TME comunica a la Junta Arbitral de Consumo del Ayuntamiento de Alcobendas, que en ese momento la deuda del denunciante es de 84,89 €, siendo de archivo la resolución de dicha Junta, una vez tuvo conocimiento de la resolución de la SETSI y de que el resto de la reclamación era materia competencial de la AEPD.

10.- 14/11/12, fecha de la Consulta Vinculante a la Dirección General de Tributos, en que se hace constar que la penalización de la compañía telefónica por el incumplimiento del contrato de permanencia no está sujeto a IVA.

11.- 16/11/12 el denunciante solicita la cancelación de sus datos personales en Asnef y Badexcug y TME lo deniega, el 11/12/12 la entidad financiera ING DIRECT, NV, sucursal en España comunica al denunciante que su solicitud de préstamo ha sido denegada por 'figurar sus datos en el fichero común BADESCUG...'

12.- 01/02/13, resolución de la SETSI inhibiéndose por razones de competencia, en la cuestión de la permanencia por adquisición de terminal y en la inclusión en los ficheros de morosos.

13.- 12/02/13, por discrepancias en las cantidades reclamadas, y su inclusión en ficheros de morosos sin notifica requerimiento previo por TME, el denunciante presentó demanda por daños y perjuicio en la jurisdicción civil.

14.- 19/02/13 TME incluye por 2ª vez los datos del denunciante en Asnef y el día 20/12/13 en Badexcug, asociados a una deuda de 315,38 €, sin notificar requerimiento previo, siendo baja en fecha 12/3/13 en ambos ficheros.

15.- 01/13/13, fecha valor anotado en la cuenta bancaria del denunciante en ING DIRECT para el cobro de un recibo de TME por el concepto MOV. NUM000 por importe de 394,14 €.

16.- 13/6/13, recayó sentencia estimatoria parcial de las pretensiones de denunciante condenando a TME a pagarle una indemnización de 350 €, por el daño de la privación de obtención de un préstamo y el daño moral por la actuación de TME.

17.- 25/06/13 TME incluye por 3ª vez los datos del denunciante en Asnef y el día 26/06/13 en Badexcug, sin notificar requerimiento previo, asociados a una deuda de 315,38 €, siendo dados de baja en fecha 9/7/13 en ambos ficheros.

18.-27/9/13, el denunciante presenta demanda de juicio verbal en el Juzgado decano de Madrid para que TME le abone el importe de 68,49 € correspondiente al IVA incluido en la factura por el concepto de penalización por permanencia recibo que fue abonado por importe total de 394,19 € el 1/3/13.

TERCERO.-Alega la actora en apoyo de su pretensión impugnatoria que no ha infringido el artículo 4.3 LOPD por cuanto ha tratado los datos del denunciante de forma veraz, por una deuda cierta, vencida, líquida y exigible y de la cual fue debidamente notificado. Señala que si bien se ha reconocido que la deuda era inferior, tal aspecto es menor, pues en todo caso daría lugar a rectificación pero no hace ilegal la inclusión, con cita de la STS Rec.489/2006 , por lo que es indiferente que la deuda fuera 84 € en lugar de 315 €. Esgrime la inexistencia del elemento de culpabilidad y subsidiariamente solicita la reducción de la sanción impuesta al considerar vulnerado el principio de proporcionalidad.

Frente a dicha pretensión opone el Abogado del Estado que se ha constatado que la recurrente ha emitido facturas asociadas a los datos personales del denunciante por importes inexactos y no exigibles, e instó el alta de sus datos personales en los ficheros Asnef y Badexcug por importe de 315,38 € en varias ocasiones, resultando que era una deuda incierta y sin haber remitido el requerimiento de pago previo.

CUARTO.- Para analizar el recurso se va a tomar como punto de partida la normativa aplicable.

El artículo 44.3.c) de la LOPD , tras la reforma de la LOPD efectuada por la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, tipifica como infracción grave ' Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave'.

Y el artículo 4.3 de la LOPD establece, dentro del principio de calidad de datos, la exigencia de la exactitud y veracidad de los datos ' Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado'.

Precepto que hay que conectar en el caso de autos, con el artículo 29 de la citada Ley , que regula de forma específica la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, cuyo apartado 2 se refiere a los ficheros de solvencia patrimonial en que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

Por otra parte, el artículo 38 del RLOPD fija los 'requisitos para la inclusión de los datos' en esos ficheros, precepto que ha sido impugnado en algunos de sus apartados ante el Tribunal Supremo, habiéndose dictado la STS de 15 de julio 2010 (Rec. 23/2008 ) que anula entre otros apartados, por disconformes a derecho, el último inciso del artículo 38.1.a) y el apartado 2 del citado artículo 38 del RDLOPD.

La redacción del artículo 38 del RDLOPD, tras la aplicación de la citada STS de 15 de julio de 2010 , es la siguiente:

1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

3 El acreedor o quien actué por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo a que se refiere el artículo siguiente.

Y el artículo 39 del citado RLOPD, sobre 'información previa a la inclusión' a su vez, dispone 'El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término prevenido para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias'.

QUINTO.- En el caso de autos, de lo actuado en el expediente administrativo consta que Telefónica Móviles incluyó los datos del denunciante en los ficheros Asnef y Badexcug en tres ocasiones asociados a la misma deuda de 315, 38 € en todas ellas, en relación con una línea de telefonía móvil de la que era titular.

La primera ocasión se dieron de alta en los ficheros Asnef y Badexcug en fechas 6 y 7 de marzo de 2012siendo dados de baja en fecha 9 de mayo de 2012 por una deuda de 315, 38 € procedente de incluir a su factura mensual la cantidad de 240,66 € en concepto de compromiso de permanencia. Cabe destacar que el denunciante presentó reclamación ante la SETSI el 13 de abril de 2012 y TME atiende parcialmente su reclamación y emite factura por -230,89 € incluyendo el concepto -240.67 € por ' devolución otras causas de facturación', siendo dados de baja el 9 de mayo 2012, dos días antes de su respuesta a la SETSI que tuvo lugar el 11 de mayo de 2012.

La segunda ocasión fueron dados de alta en fechas 19 y 20 de febrero de 2013, con posterioridad a la a la resolución de la SETSI de 1 de febrero de 2013 inhibiéndose de la reclamación efectuada y a la demanda presentada el 12 de febrero de 2013 por el denunciante contra TME por los daños y perjuicios causados por su inclusión indebida en los ficheros de solvencia patrimonial Asnef y Badexcug, siendo dados de baja el 12 de marzo de 2013.

La tercera ocasión causaron alta en fechas 25 y 26 de junio de 2013pese a que el denunciante había abonado el 1 de marzo de 2013, el recibo de TME por el concepto 'MOV. NUM000 ', contrato NUM003 y por importe de 394,13 €, siendo dados de baja el 9 de julio de 2013.

Es decir, se incluyen los datos del denunciante en los ficheros de solvencia patrimonial en esas tres ocasiones siempre asociados a la misma deuda, sin haber tenido en cuenta la posterior factura que incluye la devolución de los 240,67 € cargados anteriormente por cancelación anticipada, ni tampoco el abono efectuado el 1 de marzo de 2013 del recibo de TME por importe de 394,13 €, lo que conllevaría la inexistencia de la deuda al haber sido abonada la cantidad reclamada y evidencia una clara vulneración del principio de calidad de datos y una patente falta de diligencia en la conducta de la entidad demandante.

Pero es que además, como señala la resolución recurrida, tampoco consta que se hubiera efectuado el requerimiento de pago exigido por la normativa expuesta con carácter previo a la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Sostiene la actora que remitió el correspondiente aviso de pago así como la validación de correos y el certificado de la empresa de servicios Key en el que se indica que 'en la oficina de correos de masivos de Valencia, cuyo número de entrega es el NUM004 , el aviso de pago de la factura NUM005 ' la cual, según la propia recurrente se corresponde a la factura de fecha 1 de mayo de 2012. Sin embargo, la inclusión de los datos del denunciante en los citados ficheros tuvo lugar el 6 y 7 de marzo de 2012, es decir con anterioridad a la emisión de dicha factura, por lo que el citado aviso de pago/requerimiento carecería en todo caso de eficacia, pues el requerimiento de pago, ex artículo 38 del RLOPD debe ser previo a la inclusión de los datos del afectado en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito.

Por otro lado, el informe de la citada empresa de servicios Key se considera insuficiente para acreditar que el aviso de pago/requerimiento fuera realmente entregado en Correos o enviado al destinatario, pues como señala la resolución recurrida sólo con un identificador del elemento enviado que se incluya en la relación de entrega en correos puede acreditarse el envío.

En definitiva, por todo lo expuesto, resulta acreditada la vulneración del principio de calidad de datos, infracción tipificada en el artículo 44.3.c) de la LOPD , que es imputable a título de culpa o negligencia a la entidad recurrente, al haber comunicado los datos del denunciante a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito asociados a una deuda inexacta, que no le correspondía y no requerida previamente de pago, sin haber efectuado las oportunas comprobaciones de los datos personales recogidos en sus sistemas de información, ni haber realizado las subsanaciones oportunas que hubiesen evitado dichos hechos, por lo que decae el argumento de la falta de culpabilidad invocado por la actora.

SEXTO.-La actora considera finalmente que la sanción de 50.000 € impuesta vulnera el principio de proporcionalidad y solicita la aplicación del articulo 45.5 LOPD , apartado a) por entender que concurren varios de los criterios del artículo 45.4 LOPD , citando como tales: la ausencia de beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción; falta de intencionalidad; la supuesta infracción es consecuencia de una anomalía puntual en el funcionamiento de dichos procedimientos; actuación diligente.

El principio de proporcionalidad de las sanciones comporta, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, véase STS de 12 de abril de 2012 (Rec. 5149/2009 ), entre otras, que debe existir una debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, como dispone el número 3 del artículo 131 de la citada LRJPA .

Dicho principio no puede sustraerse al control jurisdiccional, pues el margen de apreciación que se otorga a la Administración en la imposición de sanciones dentro de los límites legalmente previstos, debe ser desarrollado ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporción entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, dado que toda sanción debe determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad en relación con las circunstancias del hecho. De modo que la proporcionalidad constituye un principio normativo que se impone a la Administración y que reduce el ámbito de sus potestades sancionadoras.

Pues bien, de conformidad con las consideraciones expuestas acerca de la proporcionalidad existente entre la sanción impuesta y la gravedad de la infracción sancionada atendidas las circunstancias concurrentes en el presente caso, estima la Sala que la resolución sancionadora no ha infringido el citado principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción impuesta que resulta ponderada y proporcionada a la gravedad de la infracción cometida y la entidad de los hechos, sin que se aprecien razones que justifiquen su minoración. En este sentido debe señalarse el carácter continuado de la infracción, habiendo sido dados de alta en los ficheros de morosidad en tres ocasiones con vulneración del principio de calidad de datos, evidenciándose una clara falta de diligencia en la actuación de la entidad recurrente que resulta incompatible con la aplicación de la citada atenuación privilegiada. Además, lo anterior no viene sino a evidenciar que no se trata de una anomalía puntual en el funcionamiento de los procedimientos implantados, sino un claro incumplimiento de los mismos.

Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso interpuesto.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer a la entidad recurrente las costas del procedimiento.

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, representada por la Procuradora Sra. Llorens Pardo, contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 18 de junio de 2014 dictada en el PS/00744/2013; con imposición de costas a la entidad recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese a las partes con indicación de que no cabe contra ella recurso de casación.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL