Sentencia Administrativo Nº 257/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 599/2013 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 599/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 257-16

Iltmos. Sres:

Presidente

D FERNANDO NIETO MARTIN

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

En Valencia a cinco de abril de dos mil dieciséis.

Visto el recurso de apelación nº 599/13 interpuesto por las mercantiles INTERSA LEVANTE SA Y OBRUM SA así como la UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS UTE constituida por ambas mercantiles para la realización de la obra CONSTRUCCIÓN DE PLANTA DE TRATAMIENTO DE RESIDUOS URBANOS EN LA PARTIDA DE FONCALENT-ALICANTE representadas por el Procurador D. MIGUEL ANGEL DIAZ-PANADERO SANDOVAL contra la Sentencia nº 198/13 de fecha 30 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de ALICANTE en procedimiento ordinario nº 729/11, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ALICANTE representado por la Procuradora Dª. PURIFICACIÓN HIGUERA LUJÁN.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de ALICANTE dictó Sentencia nº 198/13 de fecha 30 de abril de 2013 en Procedimiento ordinario nº 729/11 con el siguiente pronunciamiento:

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por por las mercantiles INTERSA LEVANTE SA Y OBRUM SA así como la UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS UTE constituida por ambas mercantiles para la realización de la obra CONSTRUCCIÓN DE PLANTA DE TRATAMIENTO DE RESIDUOS URBANOS EN LA PARTIDA DE FONCALENT-ALICANTE contra el Acuerdo de la Junta de gobierno local del AYUNTAMIENTO DE ALICANTE de 27 de junio de 2011 y rectificación de errores de 11 de julio de 2011 por los que se desestimaban las alegaciones de las recurrentes contra la propuesta de liquidación de las obras relativas al Proyecto de construcción de un centro de tratamiento de residuos sólidos urbanos de la ciudad de ALICANTE.

Sin costas.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia por las mercantiles INTERSA LEVANTE SA Y OBRUM SA así como la UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS UTE constituida por ambas mercantiles para la realización de la obra CONSTRUCCIÓN DE PLANTA DE TRATAMIENTO DE RESIDUOS URBANOS EN LA PARTIDA DE FONCALENT-ALICANTE se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.-

La parte apelada integrada evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO:Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO..-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día cinco de abril de dos mil dieciséis, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº 198/13 de fecha 30 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de ALICANTE en Procedimiento ordinario nº 729/11 con el siguiente pronunciamiento:

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por por las mercantiles INTERSA LEVANTE SA Y OBRUM SA así como la UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS UTE constituida por ambas mercantiles para la realización de la obra CONSTRUCCIÓN DE PLANTA DE TRATAMIENTO DE RESIDUOS URBANOS EN LA PARTIDA DE FONCALENT-ALICANTE contra el Acuerdo de la Junta de gobierno local del AYUNTAMIENTO DE ALICANTE de 27 de junio de 2011 y rectificación de errores de 11 de julio de 2011 por los que se desestimaban las alegaciones de las recurrentes contra la propuesta de liquidación de las obras relativas al Proyecto de construcción de un centro de tratamiento de residuos sólidos urbanos de la ciudad de ALICANTE.

Sin costas.

La sentencia apelada sustenta su respuesta desestimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

El objeto de impugnación lo constituyen los acuerdos de fecha 27 de junio de 2011 y 11 de julio de 2011, por los que se desestiman las alegaciones de los recurrentes sobre la propuesta de liquidación de las obras realizada por la actorarelativas al Proyecto de construcción de un centro de tratamiento de residuos sólidos urbanos de la ciudad de ALICANTE ,al rechazar, la parte recurrente, la liquidación la obra llevada a cabo por el Ayuntamiento demandado al desestimar:

1) Queel valor de la obra liquidada ascienda a 1.805.709'51 euros, tal y como solicitaban los actores,

2) El derecho a ser indemnizados por el mayor plazo de duración de las obras en la cantidad de 1.041.696'37 euros por los costes indirectos soportados durante el plazo superior y

3) En la cantidad de 1.256.761'57 euros por las variaciones de precios experimentadas una vez superado el 20% de la obra ejecutada en concepto de indemnización equivalente a la revisión de precios.-

La Sentencia apelada tras invocar la normativa aplicable constituida por el RD 2/2000 por el que se aprueba el TRLCAP, art. 146,así como su Reglamento general aprobado por RD 1098/2001 , art. 154,158 y 162y, tras delimitar los hechos relevantes para la determinacióndel objeto de debate procede a desestimar el recurso interpuesto a partir de los siguientes argumentos:

Consta que la actora aceptó el Proyecto modificado el 23 de julio de 2007 y posteriormente en septiembre de 2007 y el 12/12/2007,aceptando las modificaciones que se llevaron a cabo en dicho proyecto y el resto de modificaciones parciales aceptando, a su vez, los precios contradictorios.

Que ello conduce, prosigue el juez a quo, a que quede vedada la posibilidad de resarcimiento tanto de los costes indirectos por exceso de obra como de revisión de precios, dado que el eventual perjuicio al que se refiere la recurrente se encuentra incluido en el proyecto modificado y en las distintas aprobaciones de nuevos precios contradictorios debidamente aceptados y suscritos de conformidad con la contratista.

Además, refiere la sentencia, el mero hecho de modificación del proyecto no supone, sin más, la obligación de indemnizar al contratista, sino el derecho de éste a percibir el importe que corresponda a la mayor obra ejecutada, tal y como acordaron las partes resultando, además, que el propio contratista firmó su conformidad en el acta de recepción.

Que por último refiere que resulta aplicable al presente supuesto la doctrina de los actos propios y por todo ello, no pudiendo desconocer el contratista los efectos derivados de la aceptación del proyecto modificado y de los distintos protocolos adicionales a los que quedó obligado de acuerdo con la susodicha doctrina procede, sin más, desestimar el recurso interpuesto.

TERCERO: Frente a ellolas mercantiles INTERSA LEVANTE SA Y OBRUM SA así como la UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS UTE constituida por ambas mercantiles para la realización de la obra CONSTRUCCIÓN DE PLANTA DE TRATAMIENTO DE RESIDUOS URBANOS EN LA PARTIDA DE FONCALENT-ALICANTE parte apelanteesgrime en esta instancia los siguientes motivos de impugnación:

1.- Infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incongruencia omisiva.

Y ello al no existir pronunciamiento alguno en la sentencia acerca de la petición expresa del recurrente de la indemnización al contratista por los excesos de obra realmente realizados, y no incluidos en la liquidación del contrato, petición que se amparó en el dictamen pericial acompañado junto a la demanda y pedimento que es desestimado sin fundamentar las razones que llevan a dicha conclusión.

Que además, prosigue, los excesos de obra no forman parte ni del proyecto modificado, ni de las actas de precios contradictorios y por ello no se da respuesta en la sentencia apelada a dicho pedimento.

A continuación procede a examinar las partidas reclamadas como costes directos de acuerdo con el dictamen pericial aportado sin que ni el contenido del proyecto modificado, ni las cuatro actas de precios contradictorios se refiera a ninguna de las susodichas partidas de manera que , si bien el presupuesto del proyecto modificado ascendió a 2.283.267'64 euros, la cantidad de 1.805.709'51 euros que ahora se reclama se refiere a otras partidas, costes de obra o excesos de medición no contemplados en áquel, y por ello, la ausencia de pronunciamiento alguno sobre tales extremos por parte de la sentencia apelada supone que la misma incurre en la incongruencia omisiva denunciada.

2.- Procede estimar la reclamación por costes directos o exceso de obra de conformidad con el art. 146 y siguientes del TRLCAP.

El dictamen pericial aportado y ratificado a presencia judicial permite acreditar la realidad de dichos costes sin que tal extremo haya sido desvirtuado por la contraparte.

3.- Inadecuada valoración de la prueba y de los hechos probados, procede estimar la demanda en cuanto a los costes indirectos.

La parte apelante rechaza el FD 4º de la sentencia y refiere que la prolongación de la obra, por un tiempo superior al previsto en el modificado y el aumento de los precios conlleva un derecho del contratista a ser indemnizado por el valor de los costes indirectos soportados injustamente debiendo revocarse la sentencia en este extremo.

4.- Improcedente aplicación de la doctrina de los actos propiospor cuanto que la aprobación del modificado obliga, únicamente al contratista, a aquello que constituye su objeto sin que ello suponga renuncia del contratista a reclamar otras partidas no incluidas en dicho modificado.-

5.- Infracción del principio que veda el enriquecimiento injusto de la administracióny ello al haber quedado en poder de la Administración una serie de obras por un valor muy superior al reconocido y liquidado al contratista debiendo reconocerse el derecho del apelante en los términos solicitados.

CUARTO:La parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ALICANTE se oponesolicitando la confirmación de la sentencia apelada en los siguientes términos:

Se rechaza tanto la incongruencia omisiva de la sentencia apelada como la inadecuada valoración de la prueba destacando que, del examen del expediente administrativo se constata la conformidad del contratista con el proyecto modificado firmándose igualmente, por ambas partes, el acta de recepción resultando por ello aplicable la doctrina de los actos propios y sin que se produzca el enriquecimiento injusto invocado de contrario solicitando, sin más, la plena confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO: Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Centrado por tanto el objeto del presente recurso en los acuerdos emitidos por el Ayuntamiento de Alicante relativos a la liquidación de las obras del contrato relativo a Proyecto de construcción de un centro de tratamiento de residuos sólidos urbanos de la ciudad de ALICANTE,las peticiones formuladas por la apelante en la instancia, y sobre las que articula en esta sede la incongruencia omisiva de la sentencia apelada, eran las siguientes:

1) Declaración del valor de la obra liquidada en la cifra de 1.805.709'51 euros o,en su caso, la que se determine a la vista de la prueba practicada.En definitiva reclamación por exceso de valor de la obra no certificado con el fin de evitar que pueda consumarse un enriquecimiento injusto por parte del ayuntamiento.

2) Reconocimiento del derecho a ser indemnizada por el mayor plazo de duración de las obras en la cantidad de 1.041.696'37 euros por los COSTES INDIRECTOS soportados durante ese plazo superior.

3) Reclamación de indemnización por equivalente a la revisión de precios, esto es, reconocimiento del derecho a ser indemnizada en 1.256.761'57 euros por las variaciones de precios experimentados tras superar el 20% de la obra ejecutada por importe de 1.256.761'57 euros.-

Frente a ello el juez a quo, tras citar la normativa de aplicación, desestima el recurso interpuesto al haber sido aprobado el 23/7/2007 un proyecto modificado nº 1 por un nuevo precio al de la adjudicación inicial incrementándose, igualmente el plazo de ejecución por 3 meses y 20 días más.

En septiembre de 2007, se firma un segundo protocolo adicional y se amplía el plazo de ejecución de las obras y finalmente en fecha 12 de diciembre de 2007 se otorga un tercer protocolo adicional formalizando la modificación que suponía la aprobación de nuevos precios contradictorios formalizándose, un mes después, un cuarto protocolo con nuevos precios suscribiéndose el 28/12/2007 el acta de recepción de las obras.

Que sentado lo anterior la sentencia desestima la pretensión del recurrente para el resarcimiento de los costes indirectos por exceso de obra como de revisión de precios, extremos ambos que era lo solicitado por el apelante en el apartado 2) y 3) de su petitum,anteriormente transcrito y ello al haber aceptado los sucesivos Protocolos modificados y los precios contradictorios fijados en los mismos invocando para ello la doctrina de los actos propios y rechazando, por último, el aumento del precio por encima del 20% de la obra ejecutada por entender que pudo,en su caso, instar la resolución del contrato.

Frente a ello articula la parte actora como primer motivo de apelación

1.- Infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incongruencia omisiva en relación con la inadecuda valoración de la prueba por parte del juez de la instancia, debiendo estimar la demanda respecto de los costes que se reclaman yello por cuanto que, tal y como afirma el apelante interesó una indemnización por los excesos de obra realizados, todo ello sustentado en el dictamen pericial ratificado a presencia judicial, en el que se concluye afirmando que como consecuencia del resultado de los trabajos realizados se produce un exceso de obra, no incorporadaal proyecto modificado sin que, en la sentencia apelada, se haga mención alguna a dicho extremo, resultando que tales excesos ascienden a la cantidad de 1.805.709'51 euros reclamada en el petitum 1 del suplico, ycostes de obra o excesos de medición no contemplados en el proyecto modificado al no haber sido aceptado por el contratista el sobreplazo de 11 meses de ejecución de la obra que se produjo respecto del contrato inicial y del proyecto modificado, por cuanto que éste elevó a 20 meses la duración de la obra y la misma duró finalmente 31 meses.

No incurre sin embargo en incongruencia omisiva la sentencia apelada, a juicio de esta Sala ,pues del examen de ésta se desprendeque la misma si da una respuesta a todas las cuestiones que se suscitan en la demanda, razonando, sin duda, los motivos por los cuales se concluye con la respuesta desestimatoria alcanzada y sustentada, en la documental valorada y a la que asimismo se alude en la fundamentación jurídica de la sentencia sin que por parte de esta se asuman las conclusiones y razonamientos de la pericial aportada y sin que por ello pueda calificarse que la misma incurre en la incongruencia omisiva que se pretende pues procede a desestimar todas las pretensiones de la actora por los motivos razonados y aducidos en la misma.

En todo caso y en cuanto a la alegación de que en el proyecto modificado aceptado por el apelante, argumento éste utilizado por la sentencia para desestimar sus pretensiones, no se incluían los excesos de obra reclamados por el recurrente por lo que difícilmentese puede concluir, para la desestimación de sus pretensiones con la aplicación de la doctrina de los actos propios, consta del examen del expediente administrativo y de las documentales aportadas junto a la demanda que efectivamente, habida cuenta de la evolución de las obras y ante las sucesivas peticiones formuladas por la parte recurrente, se tramitó y aprobó un proyecto modificado, a instancia de la apelante, documento nº 19de la demanda,con el fin de incorporar al mismo todas las unidades nuevas, no contratadas, que era preciso realizar en las obras,solicitándose, asimismo, la concesión de un plazo adicional para la ejecución de las obras yaprobándose, como consecuencia de todo ello, un primer proyecto modificado el 23 de julio de 2007 lo que supuso un presupuesto adicional de ejecución por valor de 2.283.267'59 euros y un aumento en la ejecución del plazo inicial de 3 meses y 20 días, al haber transcurrido ya el plazo inicial de ejecución de las obras.

Sin embargo, resultado insuficiente este proyecto modificado, se firman nuevos protocolos adicionales en fechas 5/9/2007, 12/12/2007 y 23/1/2008 otorgándose el acta de recepción de obras el 28/12/2007, documento nº 22 de los aportados con la demanda suscrito y aceptados por ambas partes otorgándose el 21/1/2008, el acta de recepción de las obras complementarias contratadas.

Posteriormente se realiza la medición general de las obras ejecutadas y es, frente a ésta frente a la que se formula oposición por la apelante en fecha 25/11/2009, documento nº 24 de la demanda, reclamando finalmente por las partidas que constan en el informe pericial aportado el exceso de obra realizado y los costes indirectos habida cuenta del exceso de tiempo en la ejecución de la obra no imputables al recurrente, así como la indemnización equivalente a la revisión de precios para restablecer con ello el equilibrio económico entre las partes, tal y como aduce el apelante y todo ello por una cuantía total de 4.104.167'45 euros.

Pues bien del examen de la totalidad de la prueba practicada esta Sala no puede más que ratificar la respuesta dada por el juez de la instancia a la solicitud formulada por la parte apelante.

Que en este sentido consta que a instancia de la parte recurrente y ante la evolución de las obras se aprueban sucesivos modificados del proyecto inicial incrementando tanto el precio como el plazo de ejecución, correlativamente se suscribe el acta de recepción de la obras y a su vez, la parte actora presenta las sucesivas certificaciones de obra, un total de 21, que le son abonadas por el Ayuntamiento apelado y de la que, a partir de la 18 a la 21 se corresponden con el proyecto modificado más la certificación final nº 22 con la medición final de las obras a la que se opuso el recurrente.

En este sentido el art. 146 de la norma derogada, pero vigente en la fecha de los hechos, del RDL 2/2000 , citado por la sentencia apelada refería en relación con las modificaciones del contrato de obra la posibilidad de que el contratista no estuviera de acuerdo con las modificaciones introducidas en la obra y, en concreto con los precios fijados en la modificación, en cuyo caso podría realizarse la contratación con otro empresario.

Consta además que la reclamación formulada por la actoraes posterior a la aceptación de las anteriores modificaciones y certificaciones, resultando que laliquidación practicadase sustenta en las partidas que se detallan en el voluminoso informe pericial aportado de manera que , frente a la liquidación practicada por la Dirección facultativa por importe de 17.346.147'76 euros ,la parte recurrente plantea una nueva liquidación por importe de 19.147.727'90 euros resultando de incorporar la indemnización por revisión de precios que en el presente supuesto se encontraba vedada a la vista de la nº 11 de las clausulas administrativas particulares especificadas, los costes indirectos, y en concreto, el exceso en el plazo de ejecución que consta modificado en los sucesivos proyectos modificados suscritos y finalmente, de la diferencia entre las obras que fueron realmente ejecutadas y que sustenta en el informe pericial aportado.

SEXTO:Pues bien , lo cierto es que la parte de forma reiterada ha presentado escritos ante el Ayuntamiento interesando la inclusión de distintas partidas que se fueron generando durante la realización de las obras siendo la respuesta de la Administración a tales solicitudes los sucesivos modificados que fueron aceptados por la parte apelante, tal y como recoge la sentencia apelada, otorgándose, a su vez, la correspondiente acta de recepción de obra y presentándose las correlativas certificaciones de obra que fueron debidamente abonadas.

Que posteriormente, la parte apelante ejercita la liquidación contra cuya denegación formula el actual recurso contencioso incorporando las partidas relacionadas anteriormente.

Esta Sala comparte frente a ello, íntegramente los argumentos desestimatorios incorporados por la sentencia apelada resultado de la valoración de la prueba practicada en la instancia siendo plenamente aplicable la doctrina de los actos propios pues ciertamente, la aceptación de los sucesivos modificados del proyecto, no incorporándose a los mismos la totalidad de los costes reclamados por la actora impide que a posteriori, se pueda reiterar, e incluso ampliar, tal y como se pretende, la reclamación de tales costes.

Así se debe estar a lo dispuesto por los art. 158 y siguientes del RD 1098/2001 relativos a los modificados de los contratos de obra, y art 154 del citado texto reglamentario para la determinación de las partidas alzadas. De manera que, atendiendo a que en el expediente administrativo consta debidamente acreditado la tramitacion de los sucesivos modificados conforme a lo previsto en el referido Reglamento,y constando a su vez la aceptación por parte del apelante, no observa esta Sala infraccion alguna en la fundamentacion y razonamientos de la sentencia apelada al alcanzar la respuesta desestimatoria que este Tribunal comparte en su integridad de conformidad con lo expuesto.

Por todo ello debe concluirse con la desestimación del recurso de apelación formulado.

SÉPTIMO:Tratándose de una desestimación procede efectuar imposición en materia de costas conforme al art. 139 de la LJCAa la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por llas mercantiles INTERSA LEVANTE SA Y OBRUM SA así como la UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS UTE constituida por ambas mercantiles para la realización de la obra CONSTRUCCIÓN DE PLANTA DE TRATAMIENTO DE RESIDUOS URBANOS EN LA PARTIDA DE FONCALENT-ALICANTE representadas por el Procurador D. MIGUEL ANGEL DIAZ-PANADERO SANDOVAL contra la Sentencia nº 198/13 de fecha 30 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de ALICANTE en procedimiento ordinario nº 729/11, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ALICANTE representado por la Procuradora Dª. PURIFICACIÓN HIGUERA LUJÁN.

Con costas para el apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-