Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 257/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Logroño, Sección 2, Rec 4/2021 de 14 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO N. 2

LOGROÑO

SENTENCIA: 00257/2021

Modelo: N11600

CALLE MARQUÉS DE MURRIETA 45-47

Teléfono:Tfn: 941 29 64 26 Fax:Fax: 941 29 64 27

Correo electrónico:contenciosoadministrativo2@larioja.org

Equipo/usuario: OVL

N.I.G:26089 45 3 2021 0000009

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000004 /2021 /D

Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS

De D/Dª : Nazario, Norberto , Rosa , Rosario

Abogado:FRANCISCO JAVIER ARAUZ DE ROBLES DAVILA, FRANCISCO JAVIER ARAUZ DE ROBLES DAVILA , FRANCISCO JAVIER ARAUZ DE ROBLES DAVILA , FRANCISCO JAVIER ARAUZ DE ROBLES DAVILA

Procurador D./Dª: ANDREA TOLEDO MARTIN, ANDREA TOLEDO MARTIN , ANDREA TOLEDO MARTIN , ANDREA TOLEDO MARTIN

Contra D./DªCONSEJERIA EDUCACION, CULTURA, DEPORTE Y JUVENTUD DEL GOBIERNO DE LA RIOJA

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD

Procurador D./Dª

SENTENCIA Nº 257/2021

En LOGROÑO, a catorce de diciembre de dos mil veintiuno.

Vistos por la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA, Magistrada-Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de LOGROÑO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 4/2021-D, instados por D. Nazario, D. Norberto, Dª Rosa y Dª Rosario, representados por la Procuradora de los Tribunales, Dª ANDREA TOLEDO MARTÍN, y, asistidos por el Letrado, D. FRANCISO JAVIER ARAUZ DE ROBLES DÁVILA, frente a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA, DEPORTE Y JUVENTUD DEL GOBIERNO DE LA RIOJA, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de La Rioja, en el ejercicio de las facultades que le confieren la Constitución y las Leyes de España, ha dictado la siguiente resolución que se basa en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-La Procuradora de los Tribunales, Dª ANDREA TOLEDO MARTÍN, en nombre y representación de D. Nazario, D. Norberto, Dª Rosa y Dª Rosario, presentó demanda interponiendo recurso contencioso-administrativo contra Resolución del CONSEJERO DE EDUCACIÓN, CULTURA, DEPORTE Y JUVENTUD DEL GOBIERNO DE LA RIOJA de 10 de noviembre de 2020 por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto el 11 de febrero de 2020 contra Resolución de 20 de enero de 2020 de la DIRECTORA GENERAL DE EDUCACIÓN desestimatoria de la solicitud presentada el 5 de diciembre de 2018, y, tras alegar los hechos y razonamientos que estimó pertinentes, solicitó que se dictase sentencia por la que'anule y deje sin efecto el acto impugnado, por ser contrario a Derecho, en concreto, por ser contraria a la Directiva 1999/70/C, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, y, como pretensión de plena jurisdicción, estime la demanda, y declare el derecho de mis mandantes a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y de su Acuerdo marco, lo que sin carácter limitativo, conllevara necesariamente y así se solicita se declare el derecho de mis mandantes y se condene a la Administración empleadora a que proceda: 1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro y órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa; 2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles funcionarios de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado; 3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos, 4) Y en todo caso, se les abone a cada uno la indemnización de 18000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente. y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada'.

SEGUNDO.-Admitido el recurso contencioso-administrativo siguiendo los trámites del procedimiento abreviado, con reclamación del expediente administrativo, se señaló día y hora para la vista.

Recibido el expediente administrativo en tiempo y forma, se acordó exhibirlo a las partes personadas.

La vista, finalmente, se celebró el día 4 de octubre de 2.021, a partir de las 13:00 horas, a la cual comparecieron ambas partes, la actora vía telemática y la administración demandada presencialmente, cuyo desarrollo fue grabado en formato digital apto para la reproducción de la imagen y el sonido (DVD), quedando, seguidamente, los autos vistos para dictar sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido, sustancialmente, todos los trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.--CUESTIÓN CONTROVERTIDA Y SITUACIÓN FÁCTICA BASE-

I.El presente recurso es objeto de discusión la legalidad de la Resolución del CONSEJERO DE EDUCACIÓN, CULTURA, DEPORTE Y JUVENTUD DEL GOBIERNO DE LA RIOJA de 10 de noviembre de 2020 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto el 11 de febrero de 2020 por D. Nazario, D. Norberto, Dª Rosa y Dª Rosario contra Resolución de 20 de enero de 2020 de la DIRECTORA GENERAL DE EDUCACIÓN desestimatoria de la solicitud presentada el 5 de diciembre de 2018 dirigida al nombramiento como funcionarios de carrera o, subsidiariamente, como funcionarios equiparables a los de carrera, reconociéndoles el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que desempeñaban en la actualidad como titulares del mismo y que se les abonase una indemnización de 18.000 euros.

II.La cuestión controvertida en esta litis se centra en determinar si, conforme a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia del TJUE, puede concluirse que ha exitido abuso y fraude de ley en la contratación temporal sucesiva de los recurrentes y, en caso positivo, cuáles son efectos que deben anudarse a tal situación y que en la demanda se concretan: de forma principal, en ser designados funcionario de carrera, en su defecto, personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera, o, alternativamente, que se les reconozca su derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, como titulares y propietarios del mismo, o, en su defecto, que se declare que ha existido abuso, y, en todo caso, abono de una indemnización de 18.000 euros.

La parte recurrente sustenta sus pretensiones en el prolongado período de servicios prestados a la Administración que evidencia no sólo el carácter estructural del puesto, sino también el fraude de ley en que la Administración ha incurrido.

Opone las siguientes circunstancias: el largo tiempo de servicios prestados a la Administración; la prolongada contratación que no responde a necesidades puntuales y provisionales, sino permanentes; similitud de funciones que los funcionarios de carrera; inexistencia de límites máximos al tiempo de relaciones de servicio de duración determinada; elevado índice de temporalidad del sector; e, incumplimiento de la obligación legal de proveer los puestos temporalmente cubiertos por dicho personal mediante el nombramiento de empleados públicos con una relación de servicio de duración indefinida.

III.Para ello resulta necesario partir de cuál es la situación individual de cada uno de ellos en el ámbito de la administración educativa examinando el expediente administrativo y la documentación anticipada practicada.

D. Nazario es funcionario interino en varias listas de la CC.AA. demandada: Cuerpo de Maestros de Primaria; Cuerpo de Maestros MC; Cuerpo de Maestros CO; Cuerpo de Maestros Educación Adultos; y Cuerpo de Profesores de Educación Secundaria, Especialidad Pedagogía Terapéutica.

Comenzó a prestar servicios en el curso 2004/205 y desde entonces hasta el curso 2019/2020, con las interrupciones de los períodos estivales del año 2013 y 2014, ha prestado servicios de forma ininterrumpida como Maestro MC, CO, Educación de Adultos y, principalmente, Primaria. Desde el curso 2009/2010 hasta el curso 2018/2019 estuvo prestando servicios como Maestro de Primaria permaneciendo en el mismo centro, JOSÉ ORTEGA VALDERRAMA PRADEJÓN, durante siete cursos seguidos, del curso 2012/2013 al curso 2018/2019. El siguiente curso, 2019/2020, prestó servicios como Maestro de Educación de Adultos en el Centro de Adultos de Rioja Alta en SANTO DOMINGO DE LA CALZADA y el curso 2020/2021 pasó a prestar servicios como Profesor de la ESO, Especialidad Pedagogía Terapéutica, Equipo Logroño Este.

Desde que el recurrente comenzó a prestar servicios como Maestro constan convocados varios procesos (por Orden 6/2005, de 31 de marzo. B.O.R. nº 45, de 02/04/2005, por Resolución de 19 de marzo de 2007, B.O.R. Nº 38, de 22/03/2007, por Resolución de 19 de marzo de 2007, B.O.R. Nº 38, de 22/03/2007, por Resolución de 07/04/2009, B.O.R. nº 47 de 15/04/2009, por Resolución de 4 de abril de 2.013, B.O.R. nº 45, de 10/04/2013) ofertándose, sin embargo, plazas de la especialidad de Primaria solo en dos procesos convocados entre el 2009 a 2019: por Resolución de 5 de abril de 2016 (B.O.R. nº 40, de 11/04/2016) se ofertaron 15 plazas de Educación Primaria, de las cuales 2 estaban reservadas para el turno de discapacidad, existiendo en aquél momento 16 plazas vacantes ocupadas por interinos en la especialidad correspondiente y 33 plazas ocupadas por interinos en la especialidad correspondiente para sustituir a un funcionario con reserva de plaza en centros públicos docentes; por Resolución de 22 de marzo de 2019 (B.O.R. nº 38, de 29/03/2019) se convocó nuevo procedimiento selectivo sacando 111 plazas de Primaria, estando 12 reservadas para el turno de discapacidad, existiendo en aquél momento 154 vacantes ocupadas por interinos y 47 plazas ocupadas por interinos en la especialidad correspondiente para sustituir a un funcionario con reserva de plaza en centros públicos docente.

Dª Rosa es funcionaria interina del Cuerpo de Maestros de Educación Infantil.

Dejando al margen el llamamiento para sustitución del curso 2002/2003, desde el curso 2003/2004 hasta el curso 2020/2021, con las interrupciones de los períodos estivales del 2013 y 2014, ha prestado servicios como maestra de Educación Infantil en diferentes centros de la comunidad autónoma (un curso en el CRA ALHAMA, dos cursos en el CRA CAMERO NUEVO, un curso en el CREA LA EZ, tres cursos en el DR. CASTROVIJO, 3 cursos en el JUAN YAGÜE, uno curso en NUESTRA SEÑORA DE LA VEGA de HARO, dos curos en el BEATO JERÓNIMO HERMOSILLA de SANTO DOMINGO DE LA CALZADA, dos cursos en el CRA CUATRO VILLAS, un curso en el SAN LORENZO de EZCARAY, un curso en el MA SAINZ ALDEANUEVA y otro curso en el EZEQUIEL MORENO de ALFARO).

Constan convocados los siguientes procesos desde que empezó a prestar servicios como maestra de educación infantil: por Orden 30/2003 (B.O.R. 06/05/2003) se convocó nuevo concurso-oposición sacando 7 plazas de Educación Infantil; por Orden 6/2005, de 31 de marzo (B.O.R. nº 45, de 02/04/2005) se convocó nuevo proceso selectivo en el cual se incluyeron 70 plazas de Educación Infantil, de las cuales 3 estaban reservadas al turno de discapacidad; por Resolución de 19 de marzo de 2007 (B.O.R. Nº 38, de 22/03/2007) se convocó procedimiento selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Maestros y procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades por los funcionarios del mencionado cuerpo sacando 80 plazas de Educación Infantil, de las cuales 5 estaban reservadas al turno de discapacidad.

De 2009 a 2019, aunque la administración no informó al respecto en la documental anticipada, se han convocado los siguientes procesos: por Resolución de 07/04/2009 (B.O.R. nº 47, de 15/04/2009) fue convocado procedimiento selectivo ofertando 80 plazas de Maestro de Educación Infantil, de las cuales 4 estaban reservadas a personas con discapacidad; por Resolución de 4 de abril de 2.013 (B.O.R. nº 45, de 10/04/2013) se convocaron 22 plazas de Maestro de Educación Infantil de las cuales 1 estaba reservada para el turno de discapacidad; por Resolución de 5 de abril de 2016 (B.O.R. nº 40, de 11/04/2016) se convocaron 30 plazas de Educación Infantil, de las cuales 3 estaban reservadas a personas con discapacidad; y, por Resolución de 22 de marzo de 2019 (B.O.R. nº 38, de 29/03/2019) se ofertaron 58 plazas de Maestro de Educación Infantil, de las cuales 8 estaban reservadas a personas con discapacidad.

D. Norberto es funcionario interino del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria Obligatoria, Especialidad Geografía e Historia, ocupando el puesto nº 2.

Dejando al margen los diversos nombramientos para sustituciones temporales realizados en el Curso 2007/2008, su primer nombramiento para curso completo, con la correspondiente prórroga del verano, se hizo en el Curso 2008/2009 estando destinado en el I.E.S. SAGASTA. El siguiente curso 2009/2010 estuvo cubriendo una vacante a 2/3 de jornada en el PLUS ULTRA y los dos siguientes cursos cubrió una vacante en ese mismo Centro. El curso 2012/2013 estuvo en la Secc. de RINCÓN DE SOTO - GONZALO DE BERCEO, los cursos 2014/2015 y 2015/2016 estuvo en el I.E.S. DUQUES DE NÁJERA, los cursos 2015/2016 a 2018/2019 estuvo en el PLUS ULTRA (unos de los cursos estuvo como interino a 2/3 de jornada) y el curso 2019/2020 y 2020/2021 ha estado en el I.E.S. TOMÁS MINGOT.

El SR. Norberto entró en listas tras participar en un proceso selectivo convocado por Resolución de 04/04/2006 (B.O.R. nº 48, de 08/04/2006) en el cual se ofertaron 10 plazas (4 del turno libre, 5 acceso a cuerpos de nivel superior y 1 reservada a personas con discapacidad).

Desde el 2009 a 2019 se han convocados dos procesos selectivos: por Resolución de 22/04/2010 ofertándose 12 plazas de Profesor de E.S.O., Especialidad Geografía e Historia, existiendo en aquél momento 18 plazas vacantes ocupadas por interinos en la especialidad correspondiente y 13 plazas ocupadas por interinos en la especialidad correspondiente para sustituir a un funcionario con reserva de plaza en centros públicos docentes; y por Resolución de 07/04/2015 sacando 7 plazas, existiendo en aquél momento 22 vacantes ocupadas por interinos y 7 plazas ocupadas por interinos en la especialidad correspondiente para sustituir a un funcionario con reserva de plaza en centros públicos docente.

Dª Rosario es funcionaria interina del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria Obligatoria, Especialidad Biología y Geología, ocupando el puesto nº 2. Entró en listas en virtud de una convocatoria extraordinaria de 2003.

Dejando al margen su llamamiento para sustitución temporal a media jornada durante unos meses del curso 2007/2008, a partir del 2008 ha venido prestando servicios de forma más o menos ininterrumpida, a excepción de los períodos estivales de 2013 y 2014, en diferentes Centros de LA RIOJA, permaneciendo en el PLUS ULTRA desde el curso 2016/2017 hasta el curso 2020/2021, es decir, cinco cursos seguidos, cubriendo el curso 2016/2017 y 2019/2020 2/3 de jornada.

Desde el año 2009 a 2019 se ha convocado un proceso selectivo. Por Resolución de 22/04/2010 se ofertaron 12 plazas del Cuerpo de Profesores de E.S.O., Especialidad Biología y Geología, existiendo en aquél momento 22 plazas vacantes ocupadas por interinos en la especialidad correspondiente y 9 plazas ocupadas por interinos en la especialidad correspondiente para sustituir a un funcionario con reserva de plaza en centros públicos docentes.

Recientemente, por Resolución de 16/01/2020 (B.O.R. Nº 12, de 18/01/2021) se ha convocado nuevo procedimiento ofertando 15 plazas de esta especialidad, de las cuales 10 son del turno libre, 1 reservada para personas con discapacidad, 4 de promoción interna.

SEGUNDO.--NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA COMUNITARIAS Y NORMATIVA ESTATAL Y AUTONÓMICA-

La existencia o no de abuso y fraude de ley en los nombramientos que la Administración demandada ha acordado, como personal docente, a favor de la parte demandante ha de decidirse teniendo en cuenta lo siguiente.

I.-El contenido de la Directiva 1999/70/CE relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada.

Esta Directiva y el Acuerdo Marco que aprueba son aplicables a las Administraciones Públicas y al personal a su servicio sujeto a una relación jurídica regulada por el derecho administrativo. El Preámbulo del Acuerdo Marco señala, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

'El presente Acuerdo establece los principios generales y los requisitos mínimos relativos al trabajo de duración determinada, reconociendo que su aplicación detallada debe tener en cuenta la realidad de las situaciones nacionales, sectoriales y estacionales específicas. Ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación, y con el fin de utilizar contratos laborales de duración determinada sobre una base aceptable para los empresarios y los trabajadores'.

La Cláusula Primera del Acuerdo Marco, acorde con lo dicho en el Preámbulo del mismo, refiere su objeto de la siguiente manera:

'El objeto del presente Acuerdo marco es:

a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación;

b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada'.

La Cláusula Cuarta del Acuerdo Marco se refiere al principio de no discriminación estableciendo, como regla general, que no puede tratarse de manera menos favorable a los trabajadores con un contrato de duración determinada que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener ese tipo de contrato, es decir, de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas correspondiendo a los Estados, previa consulta con los interlocutores sociales, definir las disposiciones para la aplicación de la Cláusula Cuarta citada.

La Cláusula Quinta del Acuerdo Marco se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva (de los contratos/nombramientos de duración determinada) disponiendo lo siguiente:

'1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos';

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido'.

II.En relación a la cláusula 4nos recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ DE MADRID, Sección 8ª, nº 931/2021, de cinco de julio de dos mil veintiuno Ponente:JOSE MARIA SEGURA GRAU:

'Comenzando por esta última cláusula 4, se debe destacar que, en el ámbito del empleo, el principio de no discriminación entre trabajadores con contratos fijos y con contratos de duración determinada se encuentra reconocido expresamente en la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/79/CE, y constituye según ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea un principio general del Derecho de la Unión Europea ( SSTJUE 13 de septiembre de 2007, del Cerro Alonso , C-307/05 , EU:C:2007:509 aps. 37 y 38; de 15 de abril de 2008, Impact , C-286/06 , EU:C:2008:223 ; de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13 , EU:C:2014:152 entre otras).

Si nos centramos en el desarrollo de este derecho, debemos comenzar señalando que la Directiva 1999/70/CE del Consejo tiene por objeto la aplicación del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada incluido en el anexo de la misma. El considerando 14 de la Directiva 1999/70 precisa al efecto que el objetivo del Acuerdo Marco consiste, en particular, en mejorar la calidad del trabajo de duración determinada, estableciendo condiciones mínimas que garanticen la aplicación del principio de no discriminación. De igual modo, la exposición de motivos del Acuerdo Marco precisa que éste ' ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación '.

En lo que aquí interesa, la cláusula 4 del Acuerdo Marco prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos aquéllos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias.

Lo que se debe retener en los términos reconocidos por la jurisprudencia del TJUE es que el Acuerdo Marco tiene por objeto la aplicación del principio de no discriminación a los trabajadores con un contrato de duración determinada, con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida.

Siguiendo con el razonamiento, es importante destacar que este principio de no discriminación es un principio de Derecho social comunitario que no puede ser interpretado de manera restrictiva, pues según la jurisprudencia consolidada, en el Acuerdo marco se recogen normas de Derecho social de la Unión Europea de especial importancia de las que debe disfrutar todo trabajador al ser disposiciones protectoras mínimas. Así lo afirma, entre otras, la sentencia de 13 de septiembre de 2007, Cerro Alonso , C-307/05 , EU:C:2007:509 .

Por otro lado, se debe precisar que la prohibición de discriminación se extiende tanto a empresas del sector privado como a las Administraciones Públicas. En lo que se refiere a los empleados públicos, el TJUE no ha hecho ninguna distinción y ha venido dictando una amplia jurisprudencia en torno a la interpretación de la Directiva 1999/70 y la aplicación del principio de no discriminación contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco, por la cual ha extendido el reconocimiento de ciertos derechos concedidos a los empleados públicos fijos (funcionarios de carrera, personal laboral indefinido y personal estatutario indefinido), a los empleados públicos con contrato de duración determinada (funcionarios interinos , personal laboral eventual y personal estatutario interino).

Así podemos mencionar, entre otros, el reconocimiento a los funcionarios interinos en materia de trienios, en las sentencias de 22 de diciembre de 2010, de Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres , C-444/09 y C-465/09 , EU:C:2010:819 ; promoción interna, sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana , C177/10 , EU:C:2011:557 ; el reconocimiento de los sexenios por formación permanente en sentencia de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11 , EU:C:2012:67 ; derecho a participar en sistemas de evaluación docente y a los complementos derivados en auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso , C-631/15 , EU:C:2016:725 ; derecho a la reducción de la jornada, auto de 9 de febrero de 2017, Rodríguez Sanz , C-443/16 , EU: C:2017:109 ; reconocimiento de la situación de servicios especiales, sentencia de 20 de diciembre de 2017 , Vega González , C-158/16 , EU:C:2017:1014 ; derecho a participar en el sistema de carrera profesional horizontal y al complemento retributivo derivado del mismo, auto de 22 de marzo de 2018, Centeno Meléndez , C-315/17 , EU:C:2018:207 . En el caso del personal laboral, se le ha reconocido la percepción de los trienios en auto de 18 de marzo de 2011, Montoya Medina , C-273/10 , EU:C:2011:167 , al igual que el personal eventual en la sentencia de 9 de julio de 2015, Regojo Dans , C-177/14 , EU:C:2015:450 '.

III.Sobre la cláusula 5 la misma Sentencia del TSJ DE MADRID señala:

'En torno a la interpretación de este precepto se han dictado numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que abordan diferentes cuestiones, como por ejemplo, ha llegado a afirmar que no se ajusta a la cláusula 5 la renovación de contratos de duración determinada para atender a necesidades que en realidad no tienen carácter temporal ( STJUE de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros , C-22/13 , EU:C:2014:2401 ) o que es contrario a la Directiva europea una normativa nacional como la del empleado público en Portugal que prohíbe expresamente la conversión en fijo en todo caso en el sector público, si la normativa nacional no incluye ninguna otra medida eficaz para evitar el abuso de la temporalidad ( ATJUE de 30 de septiembre de 2020, Câmara Municipal de Gondomar , C-135/20 , EU:C:2020:760 ).

Por el contrario, ha concluido que no es contrario al Derecho de la Unión la existencia de una normativa nacional que no prevé el pago de una indemnización por cese de los funcionarios interinos , frente al personal laboral temporal que la tiene reconocida expresamente ( STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero , C-177/18 , EU:C:2020:26 ).

(...)

'QUINTO.- Interpretación conforme de la Directiva Comunitaria 1999/70 que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. No aplicación directa de la cláusula 5 por no tratarse de una norma precisa e incondicional.

La clave de bóveda que permite comprender la controversia gira en un primer estadio en torno a si la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la cláusula 5, apartado 1 y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal, resulta o no aplicable, atendiendo a las circunstancias del caso.

Efectuadas estas consideraciones, podemos llegar a las primeras conclusiones. En primer lugar, las distintas sentencias del TJUE, enumeradas anteriormente en relación con la distinta problemática que se ha abordado en torno al personal interino, permiten afirmar que el personal calificado como funcionario interino estaría incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo Marco. Decimos que estaría integrado en cuanto la jurisprudencia del TJUE ha interpretado que el concepto de 'trabajador con contrato de duración determinada' engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan. Asimismo, la jurisprudencia anterior no toma en consideración el estatuto jurídico de cada funcionario público en sus distintas categorías, ni el de los empleados públicos en régimen laboral para reconocer la discriminación que se demandaba en cada uno de los asuntos anteriores.

Es decir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 TREBEP, no cabe duda que el funcionario interino, antes expuesto, estaría incluido en el concepto de 'trabajador con contrato de duración determinada' del artículo 3 del Acuerdo Marco, en cuanto el TJUE ha venido a reconocer la posibilidad de incluir en este concepto a los empleados públicos, de modo que lo relevante es que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral venga determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o un servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado. Y esto acontece en el caso del funcionario interino, ya que es un personal que en definitiva se encarga de la prestación de servicios de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.

Ahora bien, la siguiente conclusión nuclear afecta a la aplicabilidad de la cláusula 5 que se refiere a la adopción de medidas para evitar los abusos, pues la argumentación del recurso se estructura sobre la base de la existencia de esta abusividad en la contratación temporal.

De la literalidad de dicha cláusula se pone en evidencia que la misma tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por el Acuerdo Marco, esto es, la necesidad de establecer límites reales a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada. En consecuencia, impone a los Estados miembros en su apartado 1 la adopción efectiva y vinculante de al menos una de las medidas que enumera cuando el Derecho interno no contenga medidas legales equivalentes. Las medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a adoptar medidas que específicamente desarrollen las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de esos sucesivos contratos o relaciones laborales y al número de sus renovaciones ( STJUE de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras , C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 84).

A raíz de lo expuesto, los Estados miembros disponen de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores.

En definitiva, la cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general de evitar los abusos de la contratación temporal, dejándoles la elección de las medidas que consideren más adecuadas atendiendo a sus especiales características, sin que ello suponga, claro está, poner en cuestión el efecto útil de la Directiva.

Dicho de otro modo, la cláusula 5 no establece sanciones específicas para el caso de comprobarse la existencia de abusos en la contratación, sino que encomienda a los Estados decidir cómo garantizarán la eficacia de la aplicación del Acuerdo Marco.

En consecuencia, si el Estado no cumple con los compromisos y obligaciones derivadas del Acuerdo Marco en orden a adoptar medidas legales efectivas para prevenir los abusos en la contratación temporal, nuestro Estado se expone a ser objeto a un recurso de incumplimiento ( artículo 258 y siguientes del TFUE ) a instancia de la Comisión Europea o un Estado Miembro e incluso, a una reclamación administrativa por responsabilidad patrimonial del Estado legislador ante la constatación de la inefectividad de la transposición de la directiva ( STJUE de 19 de noviembre de 1991, Francovich ., C-6/90 ). No obstante, tanto en uno como en otro caso, estaríamos fuera del marco que rige el presente recurso contencioso administrativo.

Una vez que llegamos a la conclusión de que la cláusula 5 únicamente habilita al Estado para elegir entre una multiplicidad de medios posibles para conseguir el resultado prescrito por la directiva, nos debemos cuestionar si los particulares (sentencia STJCE de 29 de mayo de 1997, asunto Klattner C-389/95 , apartado 33) pueden alegar ante los órganos jurisdiccionales nacionales la aplicación de dicha cláusula 5 ( sentencias de 2 de agosto de 1993, Marshall , C- 271/91 , apartado 37).

Así las cosas, se debe resaltar que la cláusula 5, cuya aplicación demanda el recurso contencioso administrativo, no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Así lo ha entendido el TJUE en su reciente sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural , C-726/19 , apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros , C-103/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118.

Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional.

No obstante, la anterior conclusión no exime al órgano judicial de la obligación de interpretar la normativa nacional a tenor de la finalidad de la directiva para alcanzar su resultado, siempre que ello no sea contrario a los principios generales del Derecho (en especial si nos referimos a los principios de seguridad jurídica, irretroactividad o prohibición de interpretación contra legem del Derecho nacional, entre los más significativos), pues ello forma parte de la exigencia derivada de la interpretación conforme.

Si nos remitimos al asunto Marleasing ( sentencia de 13 de noviembre de 1990, Marleasing SA , C-106/89 EU:C:1990:395 ), el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretar la directiva esta? obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar la interpretación de la norma nacional, alcanzar el resultado a que se refiere la directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del artículo 288 TFUE . Incluso, yendo más allá, en el asunto Pfeiffer ( sentencia de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01 EU:C:2004:584 ) se advierte que el principio de interpretación conforme del Derecho nacional no se limita a la exégesis de las normas internas dictadas ex profeso para la transposición de la directiva, sino que requiere que el órgano jurisdiccional tome en consideración todo el Derecho nacional para apreciar en que? medida puede éste ser objeto de una aplicación que no lleve a un resultado contrario al perseguido por la directiva.

Tal como ha señalado esta Sala en su sentencia 20 de abril de 2021, rec.670/19 , a propósito del derecho a la carrera profesional del personal estatutario eventual, la primacía del Derecho de la Unión Europea se manifiesta en la obligada interpretación de la normativa interna a la luz de la legislación y jurisprudencia comunitaria, que es la llamada 'interpretación conforme' de que trataremos a continuación con mayor detalle.

Este principio de interpretación conforme ha sido reconocido también por nuestro Tribunal Supremo. De hecho, podemos destacar su sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, rec. 2870/2020 , a propósito de la interpretación del artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. En concreto, llega a extractar lo siguiente:

' Referido el debate a la interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas, debe tenerse en cuenta que, como recuerda la sentencia de 14 de mayo de 2020 (asunto C-615/18 ; ECLI: EU:C:2020:376 ), 'el principio de interpretación conforme del Derecho interno, en virtud del cual el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida en que permite que el órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio de que conozca. Además, cualquier juez nacional que conozca de un asunto, en el marco de su competencia, estará obligado, como órgano de un Estado miembro, a abstenerse de aplicar cualquier disposición nacional contraria a una disposición del Derecho de la Unión con efecto directo en el litigio de que conoce.' Ello comporta 'obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido del Derecho de la Unión cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno' ( sentencia de 7 de agosto de 2018, asunto C-122/17 , EU:C:2018:631 ); que 'incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en su caso, una jurisprudencia ya establecida si esta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una directiva ( sentencia de 4 de junio de 2020; asunto C-495/19 ; ECLI: EU:C:2020:431 ). Y profundizando en dicha idea 'cabe recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el órgano jurisdiccional nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar una norma nacional de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, se haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho o de que la apliquen así las autoridades nacionales competentes' ( sentencia de 4 de marzo de 2020; asunto C-183/18 ; EU:C:2020:153 ). Y, en esa labor, los Tribunales nacionales han de tomar en consideración no solo 'el conjunto de normas del Derecho interno, sino también que aplique métodos de interpretación reconocidos por este, para interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad la directiva en cuestión para alcanzar el resultado que esta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 TFUE , párrafo tercero' ( sentencia de 10 de diciembre de 2020; asunto C-735/19 ; EU:C:2020:1014 ) '.

Ligado a lo anterior, se debe poner de relieve que dentro del derecho a un proceso con todas las garantías, se contempla que los jueces y tribunales resuelvan conformeal sistema de fuentes establecido ( STC 58/2004, ES:TC:2004:58 , FJ 14, o STC 173/2002, de 9 de octubre, ES:TC:2002:173 , FJ 10). Así y en conexión con lo expuesto anteriormente, el derecho comunitario resulta aplicable de acuerdo con el principio de primacía e interpretación conforme al formar parte de nuestro ordenamiento.

La STC 58/2004 primeramente citada recuerda que ' es indudable que forma parte del conjunto de las facultades inherentes a la potestad de juzgar, privativa de los Jueces y Tribunales del Poder Judicial por mandato de la propia Constitución (art. 117.3 ), la de seleccionar la norma jurídica aplicable al caso concreto de entre las varias posibles, su interpretación y la subsunción en ella de los hechos ( SSTC 76/1995, de 22 de mayo, ES:TC:1995:76 , FJ 5; y 173/2002, de 9 de octubre, ES:TC:2002:173 , FJ 10) '. Y en este sentido, se debe insistir que el Derecho de la Unión constituye parte de nuestro ordenamiento jurídico.

En síntesis, la cláusula 5 del Acuerdo Marco, aún no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico.

La STJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , EU:C:2021:439 , aborda esta cuestión de la siguiente forma:

' 78 Para dar una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, es preciso aportar precisiones sobre las obligaciones que incumben al juez nacional en el supuesto de que la normativa nacional, tal como la interpreta la jurisprudencia nacional, no sea conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

79 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118 y jurisprudencia citada).

80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 119 y jurisprudencia citada).

81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada).

82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121 y jurisprudencia citada).

83 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 122 y jurisprudencia citada).

84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 123 y jurisprudencia citada).

85 El principio de interpretación conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C- 429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 124 y jurisprudencia citada).

86 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C-569/16 y C-570/16 , EU:C:2018:871 , apartado 68 y jurisprudencia citada).

87 Por consiguiente, en el caso de autos, corresponderá al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

88 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a cuarta que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a 'trabajadores indefinidos no fijos' como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada '.

De lo dispuesto en este fundamento, extraemos como síntesis las siguientes apreciaciones en las que debemos insistir por su carácter esencial para entender la controversia que aquí se dirime y su solución jurídica:

- primero, la cláusula 5 del Acuerdo Marco que se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal no es incondicional, ni suficientemente precisa, lo que implica que el particular no puede invocarla directamente ante el órgano nacional;

- segundo y consecuencia de lo anterior, el órgano judicial no puede dejar de aplicar una Disposición nacional, aunque considere que la misma es contraria a la cláusula 5;

- y tercero, el órgano judicial únicamente está obligado a efectuar una interpretación conforme de la normativa nacional para tratar de conciliarla con la finalidad y letra de la directiva, siempre que ello sea posible, pues el derecho interno tiene sus límites en los principios generales, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, así como en la prohibición de una interpretación contra legem del Derecho nacional.

Estas conclusiones son especialmente relevantes por lo que conviene insistir en ellas. La cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad fijar a los Estados un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, compeliéndoles a adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no se traduce en un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial'.

IV.La Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ DE CASTILLA Y LEÓN, Sede Valladolid, Sección 1ª, nº 911/2021, de 27 de julio de 2021, nos recuerda en relación a la cláusula 5 lo siguiente:

'Es fundamental tener en cuenta que, con arreglo a reiterada jurisprudencia del TJUE, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que es la que se refiere a las medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de la contratación temporal,no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional( STJUE de 3 de junio de 2021 , apartado 79, STJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/1 8, apartado 118 , STJUE de 15 de abril de 2008, Impact, C268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80).

La cláusula 5 al carecer de efecto directo no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria( STJUE de 3 de junio de 2021 , apartado 80, STJUE de 19 de marzo de 2020 , Sánchez Ruiz y otros, C103/1 8 y C429/18 , STJUE de 24 de junio de 2019, Popawski, C573/1 7, EU:C:2019:530 , apartado 62).

Un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco( STJUE de 3 de junio de 2021 , apartado 81, STJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/1 8, EU:C:2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada).

Ahora bien, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero 23 ( STJUE de 3 de junio de 2021 , apartado 82, STJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/1 8, EU:C:2020:219 , apartado 121 y STJUE de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C212/04 , apartado 108).

La cláusula 5 impone a los Estados miembros la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, pero confiere a los Estados miembros un margen de apreciación para optar entre alguna de las medidas enunciadas en ella o estableciendo medidas legales equivalentes en función de las necesidades de los distintos sectores y categorías de trabajadores.

La obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional( STJUE de 3 de junio de 2021 , apartado 84, STJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 123 y jurisprudencia citada).

La Clausula 5 no contempla sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos, correspondiendo a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( STJUE de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C619/17 , apartado 87).

La cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada.

De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial del TJUE no cabe invocar la cláusula 5, al carecer de efecto directo, en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria'.

V.El TJUE dictó Sentencia de 3 de junio de 2.021 en el asunto C-726/10 dando respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala del TSJ de MADRID referentes a una trabajadora interina por vacante en la CC.AA. de MADRID que había formalizado un contrato de interinidad en 2.003, se había prorrogado en 2.008 y había finalizado en 2.016 por cobertura reglamentaria de la plaza ha vuelto a pronunciarse sobre la cuestión.

En primer lugar, el Tribunal Comunitario considera que la existencia de un solo nombramiento expreso o escrito no impide la aplicación de la Directiva porque dentro de la expresión utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada se incluyen los supuestos de prórrogas tácitas o implícitas de los contratos de interinidad, que se producen cuando no se provee la plaza mediante la celebración de los correspondientes procesos selectivos en los plazos que marca la Legislación, en concreto, en los tres años que establece el art 70EBEP. En los apartados 35 a 40 razona así:

'35

Pues bien, el Tribunal de Justicia ha declarado que considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el primer contrato de trabajo de duración determinada del trabajador de que se trate hubiera sido prorrogado automáticamente, sin celebración formal, por escrito, de uno o varios nuevos contratos de trabajo de duración determinada en una situación en la que, además, el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante, de modo que, por consiguiente, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente durante varios años, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo [véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 61, y de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 44].

36

En efecto, una interpretación tan restrictiva del concepto de «sucesivas relaciones laborales de duración determinada» permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 45 y jurisprudencia citada].

37

Además, esta misma interpretación restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 46 y jurisprudencia citada].

38

En este contexto, procede señalar igualmente que el concepto de «duración» de la relación laboral constituye un elemento esencial de todo contrato de duración determinada. A tenor de la cláusula 3, apartado 1, «el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado». La modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo de duración determinada constituye un cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartado 47].

39

En el caso de autos, dado que la prórroga automática del contrato de duración determinada inicial puede asimilarse a una renovación y, por consiguiente, a la celebración de un contrato de duración determinada distinto, la situación controvertida en el litigio principal no se caracteriza por la celebración de un único contrato, sino por la celebración de contratos que efectivamente pueden calificarse de «sucesivos», en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

40

Por tanto, procede considerar que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que la expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en ella, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector público, como el contrato de interinidad controvertido en el litigio principal, pese a no haberse respetado la forma escrita, prevista, en principio, para la celebración de contratos sucesivos.

41

Por consiguiente, nada se opone a la aplicabilidad de la cláusula 5 del Acuerdo Marco al litigio principal, de modo que procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas'.

En segundo lugar, el TSJ de MADRID pregunta, básicamente, si se ajusta a la cláusula 5ª una normativa nacional y su interpretación que, en relación a los contratos de interinidad, no contiene ninguna indicación en cuanto a las razones objetivas que justifican la renovación de dichos contratos o su duración máxima; no precisa el número máximo de renovaciones de estos; no incluye medidas legales equivalentes; y no prevé ninguna indemnización para los trabajadores en caso de despido y el TJUE recuerda:

'48

De ello se desprende que, cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En efecto, según los propios términos del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70, los Estados miembros deben «[adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por [dicha] Directiva» ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 88 y jurisprudencia citada).

49

A este respecto, hay que recordar que, como ha subrayado el Tribunal de Justicia en repetidas ocasiones, el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. En efecto, la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco deja en principio a los Estados miembros la facultad de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo indefinido. De ello resulta que el Acuerdo Marco no establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos por tiempo indefinido ( sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 a C-63/13 y C-418/13 , EU:C:2014:2401 , apartado 80 y jurisprudencia citada)'.

En tercer lugar, en relación a la existencia de medidas preventivas de la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada analiza el contenido del art. 70 del EBEP diciendo:

' 53

Por lo que respecta a la existencia de medidas preventivas de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que la normativa nacional controvertida en el litigio principal permite la celebración de sucesivos contratos de interinidad a la espera de la organización de un proceso selectivo y, en su caso, de la selección de un trabajador fijo para la plaza hasta entonces ocupada en virtud de dichos contratos, sin establecer medidas que limiten la duración máxima total de dichos contratos o el número de renovaciones de estos contratos, en el sentido del apartado 1, letras b) y c), de la referida cláusula.

54

En estas circunstancias, procede comprobar si la renovación de tales contratos de trabajo está justificada por una «razón objetiva», en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, como sostiene, en esencia, el IMIDRA, y, en su caso, si las medidas nacionales relativas al régimen de dichos contratos constituyen «medidas legales equivalentes para prevenir los abusos», en el sentido de dicha cláusula, como alega, en particular, el Gobierno español.

(...)

57

De ello se deduce que una normativa nacional que permite la renovación de contratos de duración determinada para cubrir temporalmente una plaza en la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid a la espera del resultado de los procesos de selección de un titular no es, en sí misma, contraria al Acuerdo Marco.

58

No obstante, el Tribunal de Justicia ha declarado en repetidas ocasiones que la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para atender a necesidades que en realidad no tienen carácter temporal, sino, al contrario, permanente y duradero, no está justificada a efectos de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco. En efecto, esa utilización de los contratos o de las relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa el Acuerdo Marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades ( sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 a C-63/13 y C-418/13 , EU:C:2014:2401 , apartado 100 y jurisprudencia citada).

59

La observancia de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco requiere, por tanto, que se compruebe concretamente que la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender a necesidades provisionales( sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 a C-63/13 y C-418/13 , EU:C:2014:2401 , apartado 101 y jurisprudencia citada).

60

Se han de examinar en cada caso todas las circunstancias del asunto, tomando en consideración, en particular, el número de dichos contratos sucesivos celebrados con la misma persona o para realizar un mismo trabajo, con objeto de excluir que contratos o relaciones laborales de duración determinada, aunque se concluyan en apariencia para atender a una necesidad de sustitución de personal, sean utilizados de manera abusiva por los empleadores( sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 a C-63/13 y C-418/13 , EU:C:2014:2401 , apartado 102 y jurisprudencia citada).

61

Si bien, conforme a la jurisprudencia mencionada en el apartado 51 de la presente sentencia, en el marco del procedimiento previsto en el artículo 267 TFUE , toda apreciación de los hechos es competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales, procede señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que la normativa nacional, en particular el artículo 70 del EBEP , fija un plazo de tres años para la organización de los procesos selectivos. Por tanto, como indica el órgano jurisdiccional remitente, dicho plazo permite, de manera indirecta, evitar perpetuar las relaciones temporales de trabajo de las personas que ocupan plazas vacantes. No obstante, dicho plazo, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puede ser objeto de prórroga por diversos motivos, de modo que ese mismo plazo es tan variable como incierto.

62

De ello se desprende que, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, dicha normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, a falta de plazo preciso para la convocatoria y finalización de los procesos de selección que tengan por objeto cubrir de manera definitiva la plaza hasta entonces ocupada por un trabajador en virtud de un contrato de duración determinada, puede permitir, infringiendo la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, la renovación de tales contratos de trabajo de duración determinada para atender a necesidades que, en realidad, no son provisionales, sino, al contrario, permanentes y duraderas.

63

Por consiguiente, aunque dicha normativa nacional parece limitar formalmente la utilización de los contratos de interinidad celebrados a la espera de la convocatoria de procesos selectivos para cubrir definitivamente la plaza de que se trate a un solo período que finaliza en el momento de la conclusión de dichos procesos, no permite garantizar que la aplicación concreta de esta razón objetiva se ajuste a las exigencias establecidas en la cláusula 5, letra a), del Acuerdo Marco, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

64

Por lo que respecta, en segundo lugar, a la existencia, en el Derecho nacional, de «medidas legales equivalentes para prevenir los abusos», en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, el Tribunal de Justicia ha considerado que una medida nacional que prevé la organización, dentro de los plazos exigidos, de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos empleados, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 94).

65

Por consiguiente, en principio, la organización de tales procesos dentro de los plazos establecidos puede prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de duración determinada a la espera de que dichas plazas se provean de manera definitiva( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 95).

66

Dicho esto, se desprende del auto de remisión que, como se ha señalado en el apartado 61 de la presente sentencia, pese a la existencia de un plazo preciso en el Derecho español para la realización de los procesos selectivos, dicho plazo, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no constituye un plazo fijo y, por tanto, no parece, en la práctica, ser respetado.

67

Pues bien, una normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 97).

68

Por consiguiente, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, la normativa nacional controvertida en el litigio principal, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, no parece constituir una «medida legal equivalente», en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco'.

En cuarto lugar, sobre la existencia de medidas que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada el TJUE reitera que no es contrario a la Directiva una normativa nacional que prohíba la transformación de los contratos temporales a indefinidos. No obstante, lo condiciona a que haya «otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada» ya que de otro modo se estaría vulnerando el objetivo y el efecto útil de la Directiva) y señala:

' 73

En este contexto, procede señalar que el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que no exista ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los «trabajadores indefinidos no fijos» podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 , EU:C:2016:680 , apartado 53).

74

Por lo que respecta a la falta de concesión de una indemnización al término de los contratos de interinidad, procede recordar que el Tribunal de Justicia ha considerado que el abono de una indemnización por extinción de contrato no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada(véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 94).

75

En consecuencia, esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unióny, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 46 de la presente sentencia (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018 936, apartado 95).

76

Además, elhecho de que esta indemnización se abone únicamente al término de los contratos de trabajo de duración determinada distintos de los contratos de interinidad solo podría menoscabar el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco si no existiera, en el Derecho nacional, ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusosrespecto de los trabajadores con contratos de interinidad, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 100).

77

Por tanto, habida cuenta de los datos de que dispone el Tribunal de Justicia, una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por una parte, prohíbe tanto la asimilación de trabajadores contratados sobre la base de sucesivos contratos de interinidad a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a dichos trabajadores y, por otra parte, no establece ninguna otra medida efectiva para prevenir y sancionar los abusos eventualmente constatados respecto de los empleados del sector público no parece, sin perjuicio de las comprobaciones que incumbe al órgano jurisdiccional remitente realizar, atenerse a las exigencias que se derivan de la jurisprudencia recordada en los apartados 46 a 49 de la presente sentencia.

81

Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada).

82

Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121 y jurisprudencia citada).

85

El principio de interpretación conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 124 y jurisprudencia citada).

86

En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C-569/16 y C-570/16 , EU:C:2018:871 , apartado 68 y jurisprudencia citada).

88

Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a cuarta que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada'.

En quinto lugar, en relación a la pregunta planteada de si consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada afirma:

'90

En el caso de autos, el IMIDRA sostiene que el retraso en la organización de los procedimientos de selección se explica por el cumplimiento de obligaciones legales derivadas, en particular, de las leyes de presupuestos adoptadas a raíz de la crisis económica de 2008, las cuales establecían restricciones presupuestarias y, en este contexto, prohibían, entre los años 2009 y 2017, ejecutar ofertas de empleo público. Así, a su entender, en el litigio principal, no puede reprocharse a la Administración abuso alguno por lo que respecta a la utilización de los contratos de interinidad.

91

A este respecto, es necesario recordar que, según reiterada jurisprudencia, aunque las consideraciones presupuestarias pueden fundamentar elecciones de política social de un Estado miembro e influir en la naturaleza o el alcance de las medidas que pretende adoptar, no constituyen en sí mismas un objetivo de esa política y, por tanto, no pueden justificar la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco( sentencia de 25 de octubre de 2018, Sciotto, C-331/17 , EU:C:2018:859 , apartado 55 y jurisprudencia citada).

92

De ello se desprende que, si bien consideraciones puramente económicas pueden justificar la adopción de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público, dichas leyes no pueden restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores con contrato de duración determinada de conformidad con la Directiva 1999/70 y, en particular, los requisitos mínimos previstos en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

93

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada'.

VI.En la legislación española los empleados públicos pueden ser, entre otros, funcionarios de carrera o funcionarios interinos. Y respecto a los funcionarios interinos disponía el art. 10 del EBEP en la redacción que estaba vigente en el momento de dictar la resolución recurrida lo siguiente:

'1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

6. El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses, podrá prestar los servicios que se le encomienden en la unidad administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe funciones análogas, siempre que, respectivamente, dichas unidades participen en el ámbito de aplicación del citado programa de carácter temporal, con el límite de duración señalado en este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumulación de tareas'.

El art. 70 sobre oferta de empleo público recoge:

'1. Lasnecesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.

3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos'.

Por su parte, el art. 4 de la Ley 3/1990, de 29 de junio, de Función Pública de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja dispone que:

'Son funcionarios interinos quienes, en virtud de nombramiento legal, ocupan temporalmente plazas vacantes en la plantilla de funcionarios de carrera de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja, mientras no sean provistas por funcionarios de carrera, o sustituyan a éstos en puestos de trabajo que tengan reservados por causa legal. La relación de servicios del personal interino es de carácter administrativo y se regulará por lo establecido para los funcionarios de carrera en lo que sea aplicable'.

Y, en materia de oferta de empleo público establece:

'Artículo 18. Oferta de empleo público

Anualmente, las plazas vacantes dotadas presupuestariamente que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes, constituirán la oferta de empleo público de la Administración autonómica de La Rioja.

Artículo 19. Aprobación de la oferta de empleo público. Su publicación y contenido

1. Publicada la Ley de Presupuestos, la Consejería de Administraciones Públicas propondrá al Consejo de Gobierno para su aprobación la oferta anual de empleo del personal al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma.

2. La oferta de empleo público se publicará en el «Boletín Oficial de La Rioja» y deberá contener necesariamente todas las plazas dotadas presupuestariamente y que se hallen vacantes, las que deban ser objeto de provisión en el correspondiente ejercicio presupuestario y las previsiones temporales para la provisión de las restantes'.

VII.Especial atención merece la Orden 3/2016, de 31 de marzo,de la Consejería de Educación, Formación y Empleo, por la que se regula la provisión, en régimen de interinidad, de puestos de trabajo docentes no universitarios (B.O.R. nº 40, de 11 de abril de 2.016). Según establece su Preámbulo, articula un sistema mediante el cual se seleccionan y ordenan los funcionarios interinos que, en ausencia de funcionarios de carrera, ejercen la docencia con el objetivo de dar un tratamiento más igualitario a todos los aspirantes a interinos, basado en los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a las funciones y cargos públicos

El art. 2 dispone:

'1. Se procederá alnombramiento de funcionarios interinos cuando la Administración educativa considere que existe una necesidad urgente e inaplazable, y no exista funcionario de carrera que pueda cubrir dicha necesidad.

2. La selección de los maestros y profesores que serán nombrados interinos se realizará mediante la confección de listas de aspirantes a desempeñar estas funciones docentes en régimen de interinidad, conforme a lo establecido en los siguientes artículos.

3. En ausencia de aspirantes suficientes en las listas, y en tanto se procede a la selección de aspirantes adicionales conforme a lo previsto en esta Orden, la Administración educativa reclutará a los interinos por cuantos medios considere oportunos, siempre y cuando se garantice el cumplimiento de los requisitos legalmente exigibles para el desempeño del puesto.

A estos efectos se consideran medios oportunos, entre otros, el recurso a las oficinas del Servicio Riojano de Empleo y la solicitud a otras Administraciones educativas de aspirantes incluidos en sus listas'.

El art. 3 prevé:

'1. Las listas de aspirantes a desempeñar funciones docentes en régimen de interinidadse formarán con los participantes en los procedimientos selectivos de ingreso en los diversos cuerpos docentes convocados en la Comunidad Autónoma de La Rioja, que no habiendo resultado seleccionados y habiendo obtenido calificación en la fase de oposición, no hayan manifestado su voluntad de no incorporarse a estas listas y estén en posesión de los requisitos de titulación exigidospara el correspondiente cuerpo y especialidad. A efectos de esta Orden el cero no se considera calificación.

Las listas serán aprobadas por la dirección general competente en materia de personal docente.

2. Las listas se elaborarán por cuerpo y especialidad, incorporándose cada aspirante a la lista del cuerpo y especialidad por los que haya concurrido en el procedimiento selectivo de ingreso. No obstante lo anterior, los aspirantes a incorporarse a las listas correspondientes al cuerpo de Maestros, podrán solicitar incorporarse, además, a las listas de otras especialidades del citado cuerpo, siempre y cuando cuenten con las titulaciones habilitantes establecidas en el Real Decreto 1594/2011, de 4 de noviembre, por el que se establecen las especialidades docentes del Cuerpo de Maestros. Quienes soliciten incorporarse a otras listas se ordenarán en las mismas en virtud del baremo aprobado por esta Orden, pero verán reducida en un 50% la puntuación del apartado que valora la participación en los procedimientos selectivos. La Administración educativa establecerá en la correspondiente convocatoria los plazos y el procedimiento a seguir para llevar a cabo esta incorporación.

3. Con cada procedimiento selectivo de ingreso se confeccionarán nuevas listas a partir de los participantes en dicho procedimiento. No obstante, podrán solicitar incorporarse a la lista aun sin participar en la convocatoria del procedimiento selectivo de la que ésta resulte, quienes formando parte de la lista que se extingue hubieran obtenido al menos un 3 en la primera prueba de la fase de oposición de la convocatoria de ingreso inmediatamente anterior, realizada en la Comunidad Autónoma de La Rioja. Estos aspirantes se incorporarán a la nueva lista en la posición que les corresponda en función del baremo, aplicándoseles, por una sola vez, la puntuación obtenida en la fase de oposición por la que se incorporaron a la lista que se extingue.

Estos aspirantes deberán presentarse y obtener calificación en los procedimientos selectivos inmediatamente posteriores que se convoquen en la Comunidad Autónoma de La Rioja para el cuerpo y especialidad con el que se corresponda la lista a la que se han incorporado sin haber participado en el procedimiento de ingreso.

4. Excepcionalmente en aquellas especialidades en que se determine, en función de las necesidades de personal que no puedan ser atendidas con los aspirantes que figuran en las relaciones existentes, el órgano directivo competente en materia de personal docente podrá admitir nuevos aspirantes, por el procedimiento que se establezca en la respectiva convocatoria, cuyas bases serán publicadas en la página web www.educarioja.org. Estas convocatorias podrán establecer la necesidad de superar pruebas de aptitud.

Los aspirantes admitidos serán ordenados con los mismos criterios que los utilizados en el caso de convocarse procedimientos selectivos y se incluirán en la correspondiente lista detrás de los que la conforman en el momento de resolverse la convocatoria.

(...)'.

El art. 4 dice:

'1. La ordenación de los aspirantes vendrá determinada, dentro de cada lista por las puntuaciones obtenidas por éstos en aplicación del baremo aprobado por la presente Orden y que figura como anexo a la misma y que en todo caso tendrá en cuenta como méritos los siguientes conceptos:

I. Calificación obtenida en la fase de oposición, con un máximo de 30 puntos sobre 100.

II. Experiencia docente previa, con un máximo de 36 puntos sobre 100 y 10 años de experiencia.

III. Formación académica, con un máximo de 10 puntos sobre 100.

IV. Formación permanente y otros méritos, con un máximo de 4 puntos sobre 100.

V. Disponibilidad para trabajar como docente en la Comunidad Autónoma de La Rioja, con un máximo de 20 puntos sobre 100 y 10 años.

(...)'

El art 5 recoge:

'1. Elllamamiento de los aspirantes para cubrir las necesidades de personal docente cuya duración previsible sea de curso escolar completo se efectuará en un único llamamiento informatizado, previa convocatoria de la dirección general competente en materia de personal docente, publicada en el BOR.

En este llamamiento serán objeto de provisión aquellos destinos que, resueltos los concursos de traslados y realizadas las previsiones de necesidades adicionales de personal para el curso siguiente, permanezcan vacantes o, encontrándose ocupados, no vayan a ser desempeñados por sus titulares, siempre y cuando resulte urgente e inaplazable su provisiónpara garantizar la prestación normal del servicio público educativo.

Las bases de la convocatoria establecerán los plazos, medios de participación y procedimiento de adjudicación por los que se regirá este llamamiento, el cual deberá ajustarse al calendario negociado con las organizaciones sindicales.

2. El resto de los llamamientos se llevará a cabo de forma preferentemente telemática y conforme a las instrucciones que sobre procedimiento y calendario dicte para cada curso escolar la dirección general competente en materia de personal docente.

3. El llamamiento de los aspirantes se efectuará de acuerdo con el orden de prelación en que figuren en las correspondientes relaciones, sin perjuicio de lo establecido en la disposición adicional tercera'.

El art. 6 regula la declaración de no encontrarse disponible por diferentes motivos (incapacidad temporal certificada por facultativo, maternidad, paternidad o riesgo durante la lactancia natural, cuidado menor de edad, ...), el art. 7 se refiere a las causas de exclusión de las listas, y, el art. 8 establece una serie de medidas para garantizar la transparencia.

VIII.Recientemente, se publicó el Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad (B.O.E. 161, de 7 de julio). Esta normativa da un nuevo contenido a determinados preceptos del EBEP, entre ellos, el art. 10, y establece medidas para reducir la temporalidad en el empleo público, que, de forma resumida, son: las plazas vacantes deberán cubrirse por funcionarios de carrera en un plazo máximo de tres años; en los programas temporales ese plazo de tres años se podrá ampliar doce meses más por las leyes de función pública de cada Administración; el exceso o acumulación de tareas, tendrá un plazo máximo de nueve meses, dentro de un período de dieciocho meses; el nombramiento como personal interino derivado de los procedimientos de selección no implica en ningún caso el reconocimiento de la condición de funcionario de carrera; transcurridos tres años desde el nombramiento, se producirá el cese del personal funcionario interino y la vacante sólo podrá ser ocupada por personal funcionario de carrera; al personal funcionario interino le será aplicable el régimen general del personal funcionario de carrera; el incumplimiento de los plazos máximos de permanencia dará lugar a una compensación económica para el personal temporal, que será equivalente a veinte días por año de servicio, hasta un máximo de doce mensualidades; se autoriza un tercer proceso de estabilización de empleo público, que incluirán las plazas que hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020; el sistema de selección será el de concurso- oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate; las ofertas de empleo relativas a estos procesos de estabilización deberán hacerse ante del 31 de diciembre de 2021, y las respectivas convocatorias antes del 31 de diciembre de 2022, debiendo finalizar los procesos antes del 31 de diciembre de 2024; se prevé una compensación económica para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización que será equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, hasta un máximo de doce mensualidades.

El citado Real Decreto-Ley, sin embargo, no resulta de aplicación al caso presente porque, conforme a su disposición final tercera, entró en vigor al día siguiente de su publicación disponiendo, expresamente, su disposición transitoria segunda que las previsiones contenidas en el art. 1 del Real Decreto que es el que modifica el art. 10 del EBEP, añade un apartado 3º al art. 11 e introduce una nueva Disposición Adicional Decimoséptima, sólo son de aplicación respecto del personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor.

Actualmente, además, está en trámite en las Cortes Generales un Proyecto de Ley de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad del empleo público (procedente del Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio) (Boletín Oficial de la Cortes Generales de 21/10/2021).

TERCERO.--SOBRE LA CONSIDERACIÓN DE LA ORDEN COMO MEDIDA LEGAL EQUIVALENTE-

I.La administración demandada en el acto de la vista adujo que en el ámbito educativo de la CC.AA. de LA RIOJA había una medida legal equivalente que prevenía y sancionaba el abuso en la contratación temporal de interinos, la Orden 3/2016, de 31 de marzo, modificada por la Orden 6/2019, de 26 de febrero, que establecía un sistema de listas justo y equitativo que evitaba los abusos en tanto en cuanto no se convocasen oposiciones.

Sobre la citada Orden la administración demandada ha aducido en otros pleitos semejantes al presente que debía tener la consideración de medida legal equivalente a los efectos de la cláusula 5 porque ha sidonegociadacon los sindicatos; es transparenteporque prevé un sistema público de asignación de destinos interinos tanto en los llamamientos a principio de curso como en los llamamientos de sustituciones, porque dedica un artículo completo a garantizar la transparencia, porque la duración, cese y renovaciones no dependen de la voluntad de la administración sino que se vinculan al curso académico; es objetivaporque el nombramiento y cese se rigen por unos criterios reglados, los listados respetan el principio de igualdad, mérito y capacidad, la experiencia docente se valora con hasta 36 puntos y la disponibilidad con 20 puntos por lo que 56 de los 100 puntos están relacionados con lo que se haya hecho en los cursos precedentes; es eficazporque los interinos gozan de la máxima estabilidad, si la administración no convoca oposiciones las listas no se mueven y las expectativas de nombramiento se mantienen y si convoca oposiciones la D.A. 12ª de la LOE exige que se siga el régimen de concurso-oposición en el cual se valora la experiencia, si se mantienen las necesidades docentes al curso siguiente porque hay alumnos matriculados en la asignatura y faltan profesionales se vuelve a llamar al candidato de la lista de interino y si no hay alumnos no se nombra interino; y, es efectivaporque aprovecha los medios conjugando los derechos de los candidatos y garantizando la mayor estabilidad posible (pueden renunciar a determinados puestos sin decaer en la lista, pueden declarar su no disponibilidad, tienen derecho de reserva en determinados casos, pueden ejercer una movilidad superior a la del funcionario de carrera, tienen derecho a la prórroga del verano, ...)

II.No puede admitirse que la citada Orden tenga la consideración de medida legal equivalente que evite la indeseada situación de abuso de los funcionarios interinos de larga duración. Es innegable que garantiza y refuerza los derechos de los interinos con el fin de que reciban un trato igualitario y prevé un sistema objetivo, transparente y útil en su nombramiento, en la confección de las listas, en su ordenación o en los llamamientos para cada curso. Ahora bien, de ahí no se puede colegir que evite fraude y abuso en la contratación porque, conforme a su art. 2, precisamente, debe acudirse al nombramiento de funcionarios interinos en la administración educativa sólo cuando haya una necesidad urgente e inaplazable, lo que excluye que los funcionarios interinos puedan cubrir necesidades estructurales y permanentes que es lo que se denuncia por parte del actor.

III.El TJUE, además, en el Auto de 02/06/2021 dictado en el Asunto C-103/19 resolvió una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 24 de MADRID en un asunto en que se había recurrido la Orden 406/2017, de 8 de mayo, del CONSEJERO DE SANIDAD, por la que se dictaban instrucciones para el procedimiento extraordinario de transformación de nombramientos de personal estatutario eventual en nombramientos interinos por vacante del Servicio Madrileño de Salud.

El Tribunal Comunitario en el apartado 34 recuerda que ' corresponde al juzgado remitente apreciar en qué medida los requisitos de aplicación y la ejecución efectiva de las disposiciones pertinentes del Derecho interno hacen que estas constituyan una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar el uso abusivo de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 90)'. Y, añade en el apartado 35 que ' No obstante, el Tribunal de Justicia, al pronunciarse en un procedimiento prejudicial, puede aportar precisiones destinadas a orientar a dicho órgano jurisdiccional en su apreciación ( sentencia de 19 demarzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 91)'.

En el apartado 37 precisa 'En efecto, en primer término, de los autos remitidos al Tribunal de Justicia se desprende que la normativa nacional controvertida en el litigio principal no establece límites al número de renovaciones de estos nombramientos o relaciones de servicio, ni la duración máxima total de tales nombramientos o relaciones de servicio, en el sentido del apartado 1, letras b) y c), de dicha cláusula 5. (...)'.

El apartado 38 dice: ' En segundo término, aunque una normativa nacional que permite la renovación de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada para sustituir personal a la espera de cubrir los puestos estructurales creados puede, en principio, estar justificada por una razón objetiva, en el sentido del apartado 1, letra a), de esa cláusula 5, procede señalar que la normativa nacional controvertida en el litigio principal no impone a la Administración competente ninguna obligación de crear puestos estructurales adicionales para poner fin al nombramiento de personal estatutario temporal. Por el contrario, de las afirmaciones del juzgado remitente se desprende que los puestos estructurales creados serán provistos mediante nombramientos de personal estatutario interino, que sigue siendo de naturaleza temporal, sin que exista una limitación en cuanto a la duración de los nombramientos como interinos ni en cuanto al número de sus renovaciones, de tal modo que, en realidad, la situación de precariedad de los trabajadores se convierte en permanente (véase, en este sentido, la sentencia de 14de septiembre de 2016, Pérez López, C16/15 , EU:C:2016:679 , apartados 54 y 55).

Y en el apartado 40 señala: 'Pues bien, una normativa nacional que permite la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada para garantizar la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria no se justifica por «razones objetivas», con arreglo al apartado 1, letra a),de la cláusula 5, del Acuerdo Marco, cuando no impide que el empleador de que se trate dé respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 56, y de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 80)'.

Proyectando tales consideraciones al presente caso, dado que la Orden no tiene por objeto limitar el número de años en que una plaza vacante puede ser ofertada al comienzo del curso para ser cubierta por un funcionario interino y dado que tampoco establece medidas para que esa vacante se incluya necesariamente en la oferta de empleo público para proveerse de forma definitiva, no puede, en absoluto, compartirse la opinión de la administración autonómica de que la Orden sea una medida legal y equivalente para evitar el abuso de la temporalidad en el sector educativo riojano.

IV.En tal sentido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ DE LA RIOJA en la Sentencia 178/2020, de 30 de junio de 2.020, Recurso de Apelación 126/2019, haciendo mención a otra Sentencia de la Sala, la nº 252/2019, de 4 de septiembre (Ponente Ilmo. Sr. Valentín Sastre), ha efectuado las siguientes consideraciones en relación a la Orden que resultan perfectamente extrapolables al presente y que refuerzan la conclusión a la que ha llegado esta juzgadora:

'La Orden 3/2016, de 31 de marzo, de la Consejería de Educación, Formación y Empleo, por la que se regula la provisión, en régimen de interinidad, de puestos de trabajo docentes no universitarios, en su artículo 1, establece que el objeto de la presente Orden es la regulación del procedimiento para la provisión, en régimen de interinidad, de los puestos de trabajo docentes no universitarios en el ámbito de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

El artículo 2 de la misma Orden 3/2016 establece: 'Nombramiento y selección de funcionarios interinos. 1. Se procederá al nombramiento de funcionarios interinos cuando la Administración educativa considere que existe una necesidad urgente e inaplazable, y no exista funcionario de carrera que pueda cubrir dicha necesidad. 2. La selección de los maestros y profesores que serán nombrados interinos se realizará mediante la confección de listas de aspirantes a desempeñar estas funciones docentes en régimen de interinidad, conforme a lo establecido en los siguientes artículos. 3. En ausencia de aspirantes suficientes en las listas, y en tanto se procede a la selección de aspirantes adicionales conforme a lo previsto en esta Orden, la Administración educativa reclutará a los interinos por cuantos medios considere oportunos, siempre y cuando se garantice el cumplimiento de los requisitos legalmente exigibles para el desempeño del puesto. A estos efectos se consideran medios oportunos, entre otros, el recurso a las oficinas del Servicio Riojano de Empleo y la solicitud a otras Administraciones educativas de aspirantes incluidos en sus listas.'

El artículo 4 de la misma Orden establece: 'Ordenación de los aspirantes. 1. La ordenación de los aspirantes vendrá determinada, dentro de cada lista por las puntuaciones obtenidas por éstos en aplicación del baremo aprobado por la presente Orden y que figura como anexo a la misma y que en todo caso tendrá en cuenta como méritos los siguientes conceptos: I. Calificación obtenida en la fase de oposición, con un máximo de 30 puntos sobre 100. II. Experiencia docente previa, con un máximo de 36 puntos sobre 100 y 10 años de experiencia. III. Formación académica, con un máximo de 10 puntos sobre 100. IV. Formación permanente y otros méritos, con un máximo de 4 puntos sobre 100. V. Disponibilidad para trabajar como docente en la Comunidad Autónoma de La Rioja, con un máximo de 20 puntos sobre 100 y 10 años...'

En su artículo 5, la misma Orden 3/2016, establece: 'Llamamiento de los aspirantes. 1. El llamamiento de los aspirantes para cubrir las necesidades de personal docente cuya duración previsible sea de curso escolar completo se efectuará en un único llamamiento informatizado, previa convocatoria de la dirección general competente en materia de personal docente, publicada en el BOR. En este llamamiento serán objeto de provisión aquellos destinos que, resueltos los concursos de traslados y realizadas las previsiones de necesidades adicionales de personal para el curso siguiente, permanezcan vacantes o, encontrándose ocupados, no vayan a ser desempeñados por sus titulares, siempre y cuando resulte urgente e inaplazable su provisión para garantizar la prestación normal del servicio público educativo. ... 2. El resto de los llamamientos se llevará a cabo de forma preferentemente telemática y conforme a las instrucciones que sobre procedimiento y calendario dicte para cada curso escolar la dirección general competente en materia de personal docente...'

En el Preámbulo, la Orden dice: El sistema educativo precisa para su correcto funcionamiento de la presencia de profesorado interino que cubra temporalmente las necesidades que, bien por ausencia de los titulares de los puestos docentes, bien por tratarse de puestos ligados a las necesidades cambiantes de la planificación educativa de cada curso escolar, no puedan ser cubiertos por funcionario de carrera.

El artículo 10 del TREBEP establece: 1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera. b) La sustitución transitoria de los titulares. c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto. d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

Ciertamente, el artículo 2 de la Orden 3/2016 establece que se procederá al nombramiento de funcionarios interinos cuando la Administración educativa considere que existe una necesidad urgente e inaplazable, y no exista funcionario de carrera que pueda cubrir dicha necesidad.

Ahora bien, el examen de la misma Orden 3/2016, en particular de su artículo 5, evidencia que la Orden contempla dos clases de llamamientos: 1) llamamiento de los aspirantes para cubrir las necesidades de personal docente cuya duración previsible sea de curso escolar completo; 2) resto de llamamientos.

Igualmente, del examen de este artículo 5 de la Orden 3/2016, resulta que en la primera clase de llamamientos indicada serán objeto de provisión aquellos destinos que, resueltos los concursos de traslados y realizadas las previsiones de necesidades adicionales de personal para el curso siguiente, permanezcan vacantes o, encontrándose ocupados, no vayan a ser desempeñados por sus titulares, siempre y cuando resulte urgente e inaplazable su provisión para garantizar la prestación normal del servicio público educativo.

La sentencia apelada considera que los nombramientos concatenados del recurrente como profesor interino durante 23 años constituyen un supuesto de abuso de derecho en cuanto que la Administración utiliza el nombramiento de interinidad para cubrir necesidades educativas, que pueden ser calificadas como estructurales por su acreditada permanencia en el tiempo. Por ello, colige el Juzgador de instancia que los sucesivos nombramientos de la recurrente se realizaron para plazas estructurales sin que se haya justificado por la Administración demandada el concurso de circunstancias que justificaban la interinidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 10 del TREBEP, por tanto, no se justifica el uso de este tipo de nombramientos. Considera además la sentencia que el sistema de gestión de la bolsa de trabajo regulada en la Orden 3/2016 no constituye una medida equivalente .

La rotación de personal interino gestionado en la bolsa de trabajo, pone de manifiesto que el nombramiento de personal interino no responde a una necesidad coyuntural, urgente e inaplazable, sino que forma parte de la 'fisiología' del régimen provisión de personal docente en cada curso académico, y que se revela como expresión singular de las necesidades estructurales de la plantilla docente. La Administración no ha justificado que cada vez que se nombraba al actor concurrían circunstancias que justificaban la interinidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del TREBEP

Debe tenerse en cuenta en el presente caso que desde 1998 no se han convocado procesos selectivos en la especialidad en la que imparte la actora , docencia, para cubrir plazas en esta Comunidad Autónoma . De ahí que la Sala considere que realmente las medidas adoptadas en la Orden 3/2016 con respecto a la valoración de la interinidad, no tienen verdadera relevancia práctica. Resulta obvio que si no se han convocado procesos selectivos para el acceso a la función pública docente en la especialidad concreta, y no existen funcionarios de carrera de ésta, difícilmente puede hablarse de situación coyuntural y si no se han convocado procesos selectivos para el acceso a la función pública en los que pueda hacerse valer la experiencia docente, ésta, de facto, carece de relevancia práctica'.

V.Y, a esta misma conclusión llegó el Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de esta ciudad en su Sentencia 155/2020, de 29/09/2020, PA 129/2020, reiterada en otras posteriores, afirmando lo siguiente:

'2.-No tienen tal condición las previstas en la Orden 3/2016, de 31 de marzo, de la Consejería de Educación, Formación y Empleo, por la que se regula la provisión, en régimen de interinidad, de puestos de trabajo docentes no universitarios (BOR nº 40, de 11 de abril de 2016) y que ha sido parcialmente modificada por la Orden EDU/6/2019 de 26 de febrero de la Consejería de Educación (BOR nº 26 de 1 de marzo de 2019).

3.-En efecto, de la lectura de la Orden - de gestión de la denominada lista de interinidades - no se desprende que se pueda encajarse en algún tipo de 'medida equivalente' a la que se refiere la Directiva invocada.

3.1.-Así su artículo 2 (Nombramiento y selección de funcionarios interinos), establece que 'se procederá al nombramiento de funcionarios interinos cuando la Administración educativa considere que existe una necesidad urgente e inaplazable, y no exista funcionario de carrera que pueda cubrir dicha necesidad'.

3.2.-La gestión de una bolsa de trabajo como la indicada y las medidas equivalentes no se compadecen, pues el presupuesto, como no podía ser de otro modo es de las necesidades urgentes e inaplazables y la ausencia de funcionarios de carrera.

3.3.-Ni se cohonesta con esa finalidad el régimen de provisión de las mismas o de determinación del orden de prelación (art. 4) o del orden de llamamientos o las causas de no disponibilidad, más vinculado a la doctrina constitucional de la realización de determinadas pruebas selectivas que garanticen el mérito y la capacidad, también para la designación del personal interino según el artículo 14 y 23.2 de la CE.

4.-No parece que una urgencia y necesidad que dure 16 años, 5 meses y 22 días, en el caso del actor (Vide Hoja de Servicios) desarrollados en el Centro Marqués de Vallejo y en el último curso en el IES LA LABORAL sea 'necesariamente urgente', aun cuando pudiere contraargumentarse que se ese período se ha producido en diversos centros escolares, si bien en este supuesto limitado a dos, loque habla más de la rotación del personal interino según la bolsa, que de la cuestión sustancial que no es otra que la utilización para necesidades estructurales de la plantilla docente.

5.- Noes objeto de controversia en este caso la ausencia de convocatoria de procesos selectivos.

5.1.- Como queda indicado la representación procesal de la demandada aduce la inexistencia de abuso en la sucesión de nombramientos para distintos programas temporales vinculadas a cada curso escolar, y que existen diversas medidas correctoras para la 'estabilidad en el empleo' temporal como las implantadas por la Orden 3/2016.

5.2.-No es preciso, por tanto, ni inaplicar la Orden - y por ende suscitar materialmente un recurso indirecto y consecuentemente elevar la cuestión de ilegalidad- ni tampoco es menester elevar una cuestión prejudicial ante el TJUE dado que la lesión no deriva de la disposición indicada, en la gestión de la conocida como lista de interinidades- sino por la manifestación que los sucesivos nombramientos del actor, ponen de manifiesto el carácter estructural de la necesidad docente.

5.3.-Tales medidas serían a criterio de la representación de la demandada 'medidas equivalentes a las previstas en la Directiva comunitaria', y que cifra, sustancialmente, en las denominadas listas de interinidades que cumplirían las exigencias de la cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE .

5.4.-Empero la gestión de tales listas de interinidades desde el año 2006 no ha evitado que el actor fuere interino de larga duración desde el curso escolar 2006, ya designado en el centro Marqués de Vallejo, hasta la fecha.

6.-Bien al contrario, de la prueba obrante en las actuaciones, singularmente el remitido expediente administrativo en los términos indicados, se colige que los sucesivos nombramientos de la recurrente se realizaron para plazas estructurales sin que se haya justificado por la Administración demandada el uso no abusivo de este tipo de nombramientos en los términos que ha establecido tanto la jurisprudencia comunitaria como la doctrina legal.

6.1.-Así no consta la provisión de esas plazas por concursos nacionales, o autonómicos, ni tampoco la convocatoria de selección de personal funcionario para estas categorías docentes.

6.-Ello no obstante puede justificarse, parcialmente, por las medias de estabilidad presupuestaria acordadas en el derecho de la crisis económica, en lo relativo al incremento de los gastos de personal. Pero la práctica era ya anterior'.

CUARTO.--SOBRE LA EXISTENCIA DE ABUSO EN LA CONTRATACIÓN DE LOS RECURRENTES-

I.Llegados a este punto en que se ha concluido que la Orden 3/2016 no es una medida efectiva y equivalente para atajar el abuso, procede examinar, si ha concurrido abuso en la contratación de cada uno de los recurrentes lo cual obliga a esta juzgadora a efectuar un examen individualizado de la situación de cada uno de ellos.

II.Dª Rosa ha sido nombrada desde el curso 2003/2004 hasta el curso 2020/2021, con las interrupciones de los períodos estivales del 2013 y 2014, como funcionaria interina del Cuerpo de Maestros de Educación Infantil habiendo estado en 11 centros diferentes de nuestra región durante estos 18 cursos, de los cuales 3 no lo han sido a jornada completa.

Aunque los nombramientos sucesivos y concatenados como Maestra de Educación Infantil constituyen un poderoso indicio de que con sus nombramientos pudieran haberse atendido necesidades estructurales, lo cierto es que en este caso no puede desconocerse que la administración demandada en el período comprendido entre 2003 y 2019, es decir, en 16 años ha convocado un total de 7 procesos selectivos en los que ha ofertado, nada más y nada menos, que 347 plazas. En atención al ingente número de plazas y a la periodicidad de las oposiciones convocadas, puede afirmarse que en este caso la administración sí que ha usado medidas legales equivalentes para atajar la temporalidad en esta especialidad docente. La recurrente ha tenido 7 oportunidades para acceder a la condición de funcionaria de carrera y, desgraciadamente, no ha tenido éxito no pudiendo obviarse el esfuerzo realizado por la administración para atajar la temporalidad a lo largo de este período de tiempo.

Tal y como señala la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ DE LA RIOJA, nº 98/2020, de 30 de abril, Recurso 228/2019 'Resulta arriesgado mantener que una administración pública que convoca con esta cadencia, oposiciones en el sector educativo, valorando las necesidades estructurales, haya actuado con abuso de derecho en los nombramientos de carácter interino que efectúa en años anteriores y posteriores a esa convocatoria, en función de las cambiante de las necesidades educativas, de las vicisitudes funcionariales de los profesores de carrera, y de la limitación de recursos públicos. Y sí es relevante esta cuestión , pues precisamente la parte recurrente lo que pretende es el acceso a una estabilidad funcionarial , que en su propio planteamiento , se conseguiría si se convocasen más oposiciones y se pudiese acceder a la función pública docente sin verse abocado al sistema de nombramientos de interinos previsto en la Orden 3/2016 de 31 de marzo, de la Consejería de Educación, Formación y Empleo, por la que se regula la provisión, en régimen de interinidad, de puestos de trabajo docentes no universitarios (...)'.

En consecuencia, habiendo adoptado la administración medidas legales equivalentes y eficaces para evitar la temporalidad no puede apreciarse abuso de derecho ni fraude de ley en los nombramientos sucesivos de la recurrente para ocupar plazas de Educación Infantil en diferentes Centros educativos, por lo que el recurso de esta funcionaria interina debe ser desestimado.

III.D. Nazario acumula experiencia como funcionario interino docente, principalmente, como Maestro de Primaria. Durante 7 cursos seguidos, de 2009/2010 hasta el curso 2018/2019, con las interrupciones de los períodos estivales del 2013 y 2014, estuvo en el Colegio JOSÉ ORTEGA VALDERRAMA de PRADEJÓN. En el momento en que formuló la solicitud de declaración de abuso estaba en este Centro si bien el curso siguiente estuvo como Maestro de Educación de Adultos en el Centro de Adultos de Rioja Alta en SANTO DOMINGO DE LA CALZADA y el curso 2020/2021 cambió de cuerpo trabajando como Profesor de la ESO, Especialidad Pedagogía Terapéutica, Equipo Logroño Este.

Desde que empezó a prestar servicios en el 2004 hasta la actualidad sólo se han convocado dos procesos selectivos en los que se hayan ofertado plazas de este Cuerpo y Especialidad. Tales procesos se convocaron en el 2016 y 2019 y salieron, respectivamente, 15 y 111 plazas, existiendo en aquellos momentos 16 y 154 plazas vacantes ocupadas por interinos en dicha especialidad.

El hecho de haber prestado servicios ininterrumpidos durante 7 cursos seguidos en el mismo Centro es relevante y denota que en aquél centro había una necesidad que pudiera reputarse estructural o permanente. Además, desde que empezó a prestar servicios como Maestro en el 2004 sólo se han convocado dos procesos selectivos, lo que significa que el recurrente ha tenido escasas posibilidades de acceder a la condición de funcionario de tal Cuerpo y Especialidad.

El hecho de que con posterioridad a su petición de abuso haya cambiado de especialidad dentro del Cuerpo de Maestros e incluso de Cuerpo, pasando a trabajar como Profesor de E.S.O. en el curso 2020/2021, deviene irrelevante porque la situación de abuso debe examinarse en el momento de la solicitud y los cambios ulteriores de Cuerpo y Especialidad pueden servir para corroborar la situación de abuso pero no pueden ser contraproducentes para sus intereses.

Las peculiaridades del sector educativo, que esta juzgadora reconoce que existen, no sirven para justificar nombramientos sucesivos durante 7 cursos seguidos en el mismo Centro.

No resulta admisible la alegación de la administración demandada acerca de que estos nombramientos están ligados a programas temporales que coinciden con el Curso Escolar porque exigiría un programa específico aprobado por la CC.AA. y una financiación destinada al efecto.

Del expediente administrativo remitido se desprende que el recurrente es funcionario interino de larga duración sin que la administración haya justificado que las razones de esta forma de proceder sean meramente coyunturales.

IV.D. Norberto ocupa el puesto nº NUM000 en el listado de interinos y durante 14 cursos sucesivos, con las breves interrupciones de los períodos estivales de 2013 y 2014, ha sido designado funcionario interino del Cuerpo de Profesores de E.S.O., Especialidad Geografía e Historia. Durante todo este tiempo ha estado en 6 centros diferentes y en tres cursos ha estado cubriendo 2/3 de jornada.

Entró en listas tras participar en un proceso selectivo convocado por Resolución de 04/04/2006 en el cual se ofertaron 10 plazas (4 del turno libre, 5 acceso a cuerpos de nivel superior y 1 reservada a personas con discapacidad) y desde entonces hasta ahora se han convocado otros dos procesos selectivos más, uno en el 2010 y otro en el 2015 ofertando, respectivamente, 12 y 7 plazas cuando había 18 y 22 plazas vacantes ocupadas por interinos en la especialidad correspondiente.

La existencia de nombramientos concatenados, salvo para los períodos estivales de 2013 y 2014, durante tan prolongado período, permite entender, de manera razonable que en la especialidad que imparte existen necesidades permanentes que no han sido atendidas adecuadamente mediante funcionarios de carrera. El hecho de que haya variando de centro, a diferencia del supuesto analizado en la Sentencia recaída en el marco del PA 177/2020, no resulta determinante porque aquí sí que fue designado durante cuatro cursos seguidos para el mismo Centro, PLUS ULTRA, y en ese mismo Centro habría estado con anterioridad otros tres cursos seguidos. Además, en este supuesto se puede afirmar que las oposiciones convocadas para esta especialidad del Cuerpo de Profesores no han servido para paliar eficazmente las necesidades estructurales. El último proceso convocado fue el de 2015, se ofertaron 7 plazas cuando había 22 plazas ocupadas por interinos de la especialidad correspondiente y desde entonces no se ha convocado ningún otro proceso. El recurrente que ocupa el puesto nº NUM000 en el listado, sin embargo, ha sido llamado todos los años, circunstancia ésta que sirve para poner de manifiesto que las necesidades eran y siguen siendo estructurales.

No siendo admisible la alegación de que los nombramientos están ligados a programas temporales, del expediente administrativo remitido se desprende que el recurrente es funcionario interino de larga duración sin que la administración haya justificado que las razones de esta forma de proceder sean meramente coyunturales.

V.Dª Rosario ha sido nombrada de manera ininterrumpida, desde el curso 2008/2009 hasta el curso 2020/2021, con las interrupciones de los períodos estivales del 2013 y 2014, como funcionaria interina del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria Obligatoria, Especialidad Biología y Geología, habiendo estado en 5 centros diferentes de nuestra región durante estos 13 cursos, de los cuales 3 no lo han sido a jornada completa.

Entró en listas tras participar en una convocatoria extraordinaria celebrada en el 2003 y desde el 2009 al 2019 se convocó un solo proceso en el año 2010 en el cual se ofertaron 12 plazas cuando en aquél momento había 22 plazas ocupadas por interinos. Desde 2010 hasta 2020 no se ha incluido ninguna plaza de este Cuerpo y Especialidad en ninguno de los procesos que ha ido convocando la administración educativa, siendo en el año 2021 cuando se sacaron 10 plazas del turno libre, 1 para personas con discapacidad y 4 de promoción interna.

La existencia de nombramientos concatenados, salvo para los períodos estivales de 2013 y 2014, durante 13 cursos seguidos, permite entender, de manera razonable que en la especialidad que imparte existen necesidades permanentes que no han sido atendidas adecuadamente mediante funcionarios de carrera. El hecho de que haya variado de centro no resulta determinante teniendo en cuenta, además, que los últimos cinco cursos ha estado en el mismo Centro, el PLUS ULTRA. Las oposiciones convocadas para esta especialidad del Cuerpo de Profesores está claro que no han servido para paliar eficazmente las necesidades estructurales pues de 2009 a 2019 la administración sólo ofertó 12 plazas en 2010 cuando en aquél momento había 22 plazas ocupadas por interinos de la especialidad correspondiente, la recurrente ha sido llamada desde entonces para trabajar todos los cursos y es en el 2021 cuando se pone solución parcial a esta situación ofertando 15 plazas.

No siendo admisible la alegación de que los nombramientos están ligados a programas temporales, del expediente administrativo remitido se desprende que la recurrente es funcionaria interino de larga duración sin que la administración haya justificado que las razones de esta forma de proceder sean meramente coyunturales.

VI.En suma, en los casos de D. Nazario, D. Norberto y Dª Rosario ha existido abuso y no se ha actuado eficazmente para prevenir esta situación ni para sancionar su incumplimiento.

Así, la Orden analizada en el fundamento de derecho anterior ya se ha dicho que no tiene la consideración de medida legal equivalente, la administración no ha justificado en modo alguno la concurrencia de razones objetivas que justifiquen la concatenación de dichos contratos, la legislación vigente no establecía un número máximo en las renovaciones y tampoco fijaba una indemnización para los trabajadores en caso de extinción definitiva del contrato, y, la administración autonómica, además, habría incumplido la obligación de incluir las vacantes en la Oferta de Empleo Público que debe ser ejecutada en el plazo esencial de tres años establecido por el artículo 70.1 TREBEP (Sala Tercera de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo Sentencia 747/2018 de 10 de diciembre de 2018, Rec. 129/2016).

En otro orden de cosas, las restricciones presupuestarias y las limitaciones en la reposición de efectivos son razones que hipotéticamente podrían llegar a avalar esa coyunturalidad pero para que así fuera habría que detallarlas de manera suficiente y concretarlas en el Centro concreto, en la especialidad y en la plaza en la que, de manera continuada, se están produciendo nombramientos temporales por curso completo.

Aun siendo cierto que durante los años de la crisis económica las leyes presupuestarias prohibían la convocatoria de empleo público o restringían drásticamente la tasa de reposición, la administración ni antes ni después la administración adoptó ninguna medida tendente a cubrir este déficit estructural. Además, durante los años de crisis propiamente dichos, la Administración no estaba exenta de adoptar medidas legales equivalentes al objeto de garantizar el efecto directo y primacía del apartado 5 del Acuerdo Marco ante una situación prolongada de abuso [ Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (recurso 785/2017); STJUE de 25 de octubre de 2018 (asunto C-331/2017) y Sentencia de 03/06/2021 Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural , C-726/19, apartados 89 a 93)

En consecuencia, por más que la administración haya realizado los nombramientos y ceses de estos tres recurrentes ajustándose a los términos de la Orden que en cada momento regulaba la provisión, en régimen de interinidad, de puestos de trabajo docentes no universitarios, ello no le legitimaba para efectuar nombramientos temporales para cubrir necesidades estructurales y permanentes y no meramente coyuntural, debiendo, por tanto, concluirse que los nombramientos sucesivos de D. Nazario, D. Norberto y Dª Rosario se realizaron con abuso.

QUINTO.--EFECTOS DERIVADOS DEL ABUSO-

I.Seguidamente, deben examinarse cuáles son las consecuencias que se deriva de tal declaración de abuso respecto a D. Nazario, D. Norberto y Dª Rosario.

1) De forma principal, solicitan ser declarados funcionarios de carreraal servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que están adscritos y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que están destinados, y titulares en propiedad de la plaza que ocupan.

Pese lo mantenido por la parte recurrente no existe obligación de transformación de la relación temporal sucesiva en una relación funcionarial fija con la misma estabilidad que la de los funcionarios de carrera comparables. Hasta el momento actual, no existe en nuestro ordenamiento jurídico interno ninguna norma que permita que los funcionarios interinos de larga duración accedan directamente a ser funcionarios de carrera en base al tiempo trabajado en la Administración.

De hecho, como bien conocen las partes, tanto el Tribunal Supremo como los Tribunales Superiores de Justicia, se han manifestado, clara y tajantemente, en contra de la posibilidad de equiparar al funcionario interino con el de carrera o el personal laboral fijo, sin que quepa convertir ese vínculo en estable y permanente. Ello contravendría el régimen jurídico establecido por el ordenamiento español en el acceso a la función pública, derivado de los arts. 103.3 de la CE y 23 de la CE no existiendo base jurídica alguna que permita excluir al personal interino de la obligación de someterse a pruebas selectivas basadas en los principios de igualdad, mérito y capacidad, tal como se prevén en el TREBEP.

Ha de rechazarse, por tanto, la primera pretensión.

2) En su defecto, solicitan ser designados personal público fijo equiparables a los funcionarios de carreraal servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que están adscritos, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que están actualmente destinados.

Esta pretensión no merece tampoco favorable acogida por cuanto se trata de una categoría que no existe en el ordenamiento español que regula los empleados públicos. Con arreglo al art. 8 del TREBEP los empleados públicos se clasifican en funcionarios de carrera, funcionarios interinos, personal laboral -fijo, por tiempo indefinido o temporal- y personal eventual. Ante dicha situación, no resulta posible a los órganos jurisdiccionales el crear una figura legalex novoporque el poder jurisdiccional no es poder legislativo. No puede estimarse la creación de una relación de empleo público distinta a las legalmente existentes ni mucho menos dotarla de las notas de permanencia e inamovilidad que postula pues supondría un fraude de ley en el acceso a la función pública pues tales plazas no se podrían incluir en ninguna oferta de empleo público y no podrían salir en ninguno de los procesos selectivos que eventualmente se convocasen para su cobertura de forma definitiva por funcionarios de carrera.

3) Alternativamente, solicitan que la administración demandada les reconozca su derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, como titulares y propietarios del mismo, aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que las establecidas para sus homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que éstos últimos.

Esta pretensión alternativa, lo mismo que la anterior, debe ser desestimada porque la normativa nacional no ampara dicha pretensión y porque tampoco lo hace el principio de no discriminación garantizado en la cláusula 4 del Acuerdo marco, ya que existe una razón objetiva que justifica el trato diferente desde el momento que las exigencias de acceso a la condición de funcionario de carrera frente a la de funcionario interino son distintas y, por la misma razón, son diferentes las causas legales de extinción de esas relaciones. Adicionalmente, el reconocimiento de tales pretensiones supondría de factoel reconocimiento del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública, sin ostentar tal condición. A mayores, tal y como señala la Sentencia 913/2021, de 27 de julio de 2.021, del TSJ de CASTILLA Y LEÓN'comportaría que, para evitar una supuesta discriminación, esta se ocasionara a los que siendo estatutarios fijos se les ha privado de poder optar a las plazas ocupadas por el personal temporal porque se ha incumplido la obligación de efectuar regularmente los correspondientes concursos de traslados'. ,

4) Frente a la situación de abuso existente, procede únicamente declarar la subsistencia de su relación en tanto no se provea o amortice la plaza que ocupan por los cauces y conforme a las previsiones legales.

En efecto, ésta es la única consecuencia que, con arreglo a la jurisprudencia reiterada desde la STS nº 1426/2018, de 26 de septiembre, (ROJ: STS 3251/2018 - ECLI: ES: TS: 2018:3251), puede ser estimada. Esta juzgadora es consciente de que la misma no colma las expectativas de las partes pero se configura como una medida eficaz para sancionar la situación de abuso. Es por ello que procede reconocer que la relación de empleo de los actores con la administración educativa de la CC.AA. de LA RIOJA subsistirá y se mantendrá con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella en sus nombramientos como funcionarios interinos hasta que las plazas se provean de forma definitiva por los sistemas de provisión (concurso nacional o regional de cuerpos docentes) o hasta que se amorticen por los cauces legales reglamentarios. En el caso de D. Nazario, dado que después de la solicitud cambió de Especialidad y el curso siguiente pasó al Cuerpo de Profesores, el mantenimiento de la relación de empleo debe entenderse referido a la plaza que ocupaba cuando formuló la solicitud, Cuerpo de Maestros de Educación Primaria en el Centro JOSÉ ORTEGA VALDERRAMA de PRADEJÓN y en caso de que ésta esté actualmente provista por funcionario de carrera, en la/s plaza/s que se le ofrezca/n de manera expresa por la administración para tal finalidad. En el caso de D. Norberto, dado que cuando formuló la solicitud estaba en el Centro PLUS ULTRA y en los dos cursos siguientes ha estado en el I.E.S. TOMÁS MINGOT, el mantenimiento de la relación de empleo debe entender referida a una de estas dos plazas del Cuerpo de Profesores de E.S.O., Especialidad Geografía e Historia, y, en caso de no ser posible, en la/s plaza/s que se le ofrezca/n de manera expresa por la administración para tal finalidad. Y, en el caso de Dª Rosario el mantenimiento de la relación de empleo debe entenderse referida a la plaza del Cuerpo de Profesores de E.S.O., Especialidad Biología y Geología, que ocupaba en el Centro PLUS ULTRA y, en caso de no ser posible por estar cubierta por funcionario de carrera, en la/s plaza/s que se le ofrezca/n de manera expresa por la administración para tal finalidad.

5) Interesan, adicionalmente, que se declare su derecho a percibir una indemnizaciónde 18.000 euros y/o la que legalmente proceda para compensarle por los daños y perjuicios sufridos por el abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, sin perjuicio de los daños indemnizables que se pongan de manifiesto y se individualicen en el momento del cese en caso de que no se proceda a la transformación de su relación temporal abusiva en una fija.

La petición extra de resarcimiento no puede ser estimada.

En primer término, ha de tenerse en cuenta que cada clase de personal tiene su propio régimen jurídico, que establece sus derechos y obligaciones, y que actualmente se regula, principal y respectivamente, en el Estatuto Básico del Empleado Público o legislación autonómica correspondiente, y en el Estatuto de los Trabajadores. Pues bien, como es de sobra conocido, el derecho que regula la función pública que es aplicable a este caso, no contenía previsión alguna equiparable a la que se contemplaba en el Estatuto de los Trabajadores ni tampoco preveía medidas indemnizatorias para reparar irregularidades o fraudes eventualmente producidos en la contratación por lo que no cabría aplicar analógicamente una indemnización del ámbito laboral al ámbito de la función pública porque las situaciones en cada ámbito no son comparables.

En segundo lugar, el TJUE ha negado el derecho de indemnización automática del interino cesado desde la perspectiva de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco (así, STJUE 21 noviembre 2018, C-619/17 y otras), pero desde la perspectiva de la cláusula 5.1, que es la que nos corresponde ahora, ha declarado que corresponde al Juez nacional valorar si constituye una medida adecuada ( STJUE 19 marzo 2020 ).

La concesión de la indemnización podría producirse, en su caso, en base a dos títulos jurídicos: a) como una fórmula para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos o, b), como responsabilidad patrimonial que emana de la actuación administrativa.

Respecto a la primera opción, el TJUE ha señalado de forma categórica que la indemnización al término de los contratos de interinidad no sólo no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos, sino que, además, podría ser contraproducente ( STJUE 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural , C-726/19 , apartados 74 a 76).

'74.Procede recordar que el Tribunal de Justicia ha considerado que el abono de una indemnización por extinción de contrato no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 94).

75 En consecuencia, esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 46 de la presente sentencia (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018 936, apartado 95).

76 Además, el hecho de que esta indemnización se abone únicamente al término de los contratos de trabajo de duración determinada distintos de los contratos de interinidad solo podría menoscabar el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco si no existiera, en el Derecho nacional, ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto de los trabajadores con contratos de interinidad, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 100)'.

Respecto a la segunda opción, el TS en la archiconocida Sentencia 1426/2018, de 26 de septiembre, admite un derecho a indemnización (aunque no por traslación de lo previsto en el ámbito laboral) sino que éste 'a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida' [F.D. 18º].Y, precisa también que el 'concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público' [F.D. 18º].

La indemnización que el Tribunal Supremo contempla obliga, en realidad, a verificar la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración el artículo 32LRJSP.

En este caso, sin embargo, no se ha acreditado a través de una prueba específica y apta para ello la existencia de perjuicios patrimoniales o morales, reales y efectivos, sufridos por los recurrentes ligados a la situación de abuso en su contratación, por lo que tal petición genérica, carente de sustento probatorio, no puede ser acogida.

La existencia de un daño indemnizable resulta difícil de constatar desde el momento en que los funcionarios interinos han prestado servicios durante un período prolongado de tiempo obteniendo, por un lado, retribuciones semejantes a las de los funcionarios de carrera y, por otro lado, experiencia profesional valorable como mérito en las futuras convocatorias. En la demanda se efectúa una petición genérica y a tanto alzado similar para todos ellos, carente de justificación, resultando infundado que se pretenda sustentar en las razones que plantea: i) en el impago de las cuotas de seguridad social, cuando resulta evidente que han sido abonadas durante el plazo del desempeño de la vacante, con la favorable repercusión en la pensión de jubilación que en su momento proceda; ii) en la pérdida de oportunidades y de ingresos por las dificultades de acceso al mercado laboral dada la edad y circunstancias del recurrente, edad y circunstancias personales y familiares que ni quiera se mencionan, despreciando el tiempo en el que han estado contratados, con los beneficios económicos y de experiencia profesional que ello supone; iii) en daños morales, vinculados a una alegada precariedad abusiva en contraposición de la situación propia de los funcionarios de carrera sobre la base de circunstancias huérfanas de prueba.

En definitiva, no procede indemnización alguna al no haberse acreditado la existencia de daño alguno en el presente procedimiento.

II.Conforme a todo lo razonado, el recurso se estima en parte.

SEXTO.--COSTAS-

El art. 139 de la LEY 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA dispone que 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. En el supuesto de autos, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

SÉPTIMO.--RECURSO-

De conformidad con lo dispuesto en el art. 81,1 de la LJCA contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación.

Vistos los preceptos y fundamentos legales expuestos, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMOel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª ANDREA TOLEDO MARTÍN, en nombre y representación de Dª Rosa, contra las resoluciones referenciadas en el fundamento de derecho primero de esta resolución, DECLARANDOque tales resoluciones son conformes a derecho respecto a Dª Rosa al no apreciarse la situación de abuso.

ESTIMO PARCIALMENTEel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª ANDREA TOLEDO MARTÍN, en nombre y representación de D. Nazario, D. Norberto y Dª Rosario.

DECLAROque las citadas resoluciones no son conformes a derecho, anulándolas y dejándolas sin efecto, reconociendo que la relación de empleo de los actores con la CC.AA., como consecuencia de la situación de abuso, subsistirá y continuará, con los derechos profesionales y económicos inherentes, como funcionarios interinos del Cuerpo Docente y Especialidad a los que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho quinto, hasta que se provean de forma definitiva por los sistemas ordinarios (concurso nacional o regional de cuerpos docentes) o hasta que se amorticen por los cauces legales reglamentarios, desestimando el resto de pretensiones formuladas.

Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

Notificada y ejecutoriada que sea la resolución, comuníquese a la Administración demandada para su cumplimiento, con devolución del expediente administrativo.

MODO DE IMPUGNACIÓN

Recurso de apelación en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, ante este órgano judicial.

Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en Banco Santander, Cuenta nº 3820 0000 94 0004 21, debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código '-- Contencioso-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '-- contencioso-apelación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.

Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que, en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.