Sentencia Administrativo Nº 2575/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 537/2013 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 02575/2014

Sección Segunda

N.I.G: 47186 33 3 2013 0100858

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000537 /2013

Sobre: URBANISMO

De ASOCIACION VALLISOLETANA DE AFECTADOS POR ANTENAS DE TELECOMUNICACIONES (AVAATE)

LETRADO D. ENRIQUE RIOS ARGUELLO

PROCURADORA D.ª SONIA RIVAS FARPON

Contra CONSEJERIA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE, AYUNTAMIENTO DE VALLADOLID .

LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL), LETRADO DEL AYUNTAMIENTO,

SENTENCIA N.º 2575

ILMOS. SRES.

PRESIDENTA DE LA SALA:

DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA

MAGISTRADOS:

DON JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ

DON RAMÓN SASTRE LEGIDO

En Valladolid, a doce de diciembre de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna: La Orden FYM/125/2013, de 1 de marzo, de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León, publicada en el Boletín Oficial de Castilla y León de 14 de marzo de 2013, por la que se dicta la decisión motivada de no sometimiento a evaluación ambientalde la Modificación Puntual de los artículos 297, 298 y 397 del vigente Plan General de Ordenación Urbana de Valladolid, promovida por el Ayuntamiento de Valladolid.

Son partes en dicho recurso: como recurrenteLA ASOCIACIÓN VALLISOLETANA DE AFECTADOS POR ANTENAS DE TELECOMUNICACIONES (AVAATE), representada por la Procuradora Dª Sonia Rivas Farpón, bajo la dirección del Letrado D. Enrique Ríos Argüello.

Como demandadaLA ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD DE CASTILLA Y LEÓN, representada y defendida por Letrada de sus Servicios Jurídicos.

Como codemandadaEL AYUNTAMIENTO DE VALLADOLID, representado y defendido por Letrado de ese Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia que declare nula la Orden FYM/125/2013, de 1 de marzo, de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León, por la que se dicta la decisión motivada de no sometimiento a evaluación ambiental de la Modificación Puntual de los artículos 297, 298 y 397 del vigente Plan General de Ordenación Urbana de Valladolid, promovida por el Ayuntamiento de Valladolid, publicada en el Boletín Oficial de Castilla y León el 14 de marzo de 2013, con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

SEGUNDO.- En el escrito de contestación de la Administración Autonómica demandada, en base a los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare la inadmisibilidad del recurso y, subsidiariamente, su desestimación con imposición de las costas a la parte recurrente.

TERCERO.- En el escrito de contestación del Ayuntamiento codemandado, en base a los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare la inadmisibilidad del recurso y, subsidiariamente, se desestime el mismo, confirmando la resolución recurrida como ajustada a derecho, e imponiendo a la asociación recurrente las costas procesales.

CUARTO.- Por auto de 3 de febrero de 2014 se denegó el recibimiento del pleito a prueba que había solicitado la parte recurrente por las razones que se expresan en dicho auto.

QUINTO.- Se presentaron por las partes escritos de conclusiones, y declarados conclusos los autos se señaló para votación y fallo el pasado veintitrés de septiembre. Manifestada por la Magistrada ponente su discrepancia con el criterio de la mayoría, se dictó providencia de ocho de octubre pasado por la Presidencia de la Sala en la que se encomendó la redacción de la presente sentencia al Magistrado Sr. RAMÓN SASTRE LEGIDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo por la representación procesal de la Asociación Vallisoletana de Afectados por Antenas de Telecomunicaciones (AVAATE) la Orden FYM/125/2013, de 1 de marzo, de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León, publicada en el Boletín Oficial de Castilla y León de 14 de marzo de 2013, por la que se dicta la decisión motivada de no sometimiento a evaluación ambiental de la Modificación Puntual de los artículos 297, 298 y 397 del vigente Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Valladolid, promovida por el Ayuntamiento de Valladolid, y se pretende por la parte actora que se declare la nulidad de esa Orden.

Antes de analizar las pretensiones de la parte actora, hemos de resolver en primer lugar, por obvias razones procesales, sobre las causas de inadmisión del recurso invocadas por las Administraciones demandadas, pues su estimación impediría entrar en el fondo del asunto.

SEGUNDO.- La inadmisión del recurso que se alega tanto por la representación de la Administración Autonómica demandada como por la del Ayuntamiento de Valladolid al amparo de lo dispuesto en el art. 69.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, en relación con lo establecido en el art. 45.2.d) de la misma, ha de ser rechazada, toda vez que consta en la documentación obrante el Acuerdo de la Junta Directiva de la Asociación recurrente adoptado el 7 de mayo de 2013 para la interposición del presente recurso y que el mismo ha sido ratificado por la Asamblea General ordinaria de la Asociación el 19 de noviembre de 2013, según resulta de la certificación aportada con el escrito de conclusiones de la recurrente. Incluso la representación de la Administración Autonómica demandada ha señalado en su escrito de conclusiones que no reitera el motivo de inadmisibilidad del recurso que se examina.

También ha de rechazarse la otra causa de inadmisión del recurso que se invoca por el Ayuntamiento demandado, pues la Orden recurrida no es un acto de trámite que no sea susceptible de impugnacióny así lo ha señalado el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de enero de 2008 (casación 1945/2007 ) en la que se indica --con cita de las sentencias de fecha 13 de marzo de 2007 (recurso de casación 1.717/2005 ) y 27 de marzo de 2007 (recurso de casación 8.704/2004 )-- que ' Hemos declarado en esas sentencias, y repetimos ahora por no existir causa para separarnos de tales precedentes, que a diferencia de la doctrina establecida en relación con los actos aprobatorios de las evaluaciones de impacto ambiental -en los que su revisión jurisdiccional ha de quedar diferida al momento posterior de revisión del acto aprobatorio del proyecto en el que se integra-, en el supuesto de autos la decisión, sobre la mencionada innecesariedad de la evaluación, cuenta, por sí misma, con un efecto inmediato, cual es, justamente, la ausencia de evaluación; decisión, pues, necesariamente previa a la evaluación y adoptada con criterios propios e independientes, que en modo alguno alcanza a integrarse en la decisión aprobatoria del proyecto'.

TERCERO.- Antes de analizar las alegaciones de la parte recurrente se juzga oportuno señalar al alcance de la Modificación del PGOU de Valladolid que pretende el Ayuntamiento de Valladolid, que fue remitida al órgano ambiental de la Administración Autonómica de Castilla y León para que resolviera sobre la procedencia de su sometimiento a la 'evaluación ambiental' prevista en la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente.

La modificación del PGOU de que se trata --cuya adaptación a la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León (LUCyL), había sido aprobada definitivamente por Orden de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León de 18 de agosto de 2003--, pretendida por el Ayuntamiento de Valladolid, consiste en dar una nueva redacción a los artículos 297 , 298 y 397 de la Normativa de ese Plan General, en los siguientes términos: 1) En el artículo 297 , dentro de los ' usos básicos ', se modifica la letra s) del apartado 1 , sobre 'Servicios Urbanos', que pasa a tener la siguiente redacción: 'Empleo de instalaciones, terrenos o servidumbres en los mismos para infraestructuras al servicio de la población y para el acceso a servicios de telecomunicación, como instalaciones base de telefonía móvil u otras'. 2) Al artículo 298,dentro de la compatibilidad entre los usos básicos, se le añade un apartado 6 con la siguiente redacción: 'El uso 'Servicios Urbanos' es compatible con los dos usos residenciales siempre que se ubique en plantas superiores a ellos'. 3) El artículo 397.2, referido al ' gálibo de cubierta', pasa a tener la siguiente redacción: 'Fuera de este volumen solo podrán disponerse los siguientes elementos: salientes y vuelos, los cuartos de ascensores, calefacción, aire acondicionado, etc.; la caja de escaleras, chimeneas, paneles de energía solar, antenas y otras instalaciones, como las admitidas para el uso 'Servicios Urbanos' regulado en el artículo 297.1.s de estas Normas. Los petos o similares computan altura'.

Esa Modificación Puntual tiene por objeto hacer posible el desarrollo en la ciudad de Valladolid de las telecomunicaciones como servicios esenciales y de interés general, como se indica en la Memoria de esa Modificación. También se pretende dar cumplimiento a la STS de 9 de junio de 2012 (casación 3946/2008 ) en la que se puso de manifiesto, en relación con una Modificación del PGOU anterior con un contenido similar, aprobada por acuerdo municipal de 9 de mayo de 2006, que la determinación de la existencia o no de efectos significativos en el medio ambiente incumbe al órgano ambiental, lo que había sido omitido en la tramitación de esa Modificación. Por ello, antes de la aprobación de dicha Modificación del PGOU se solicitó del órgano ambiental un pronunciamiento sobre la necesidad o no de someterla a evaluación ambiental, habiéndose dictado la Orden impugnada que resuelve ' la no necesidad de evaluación ambiental de la Modificación puntual de los artículos 297, 298 y 397 del vigente PGOU de Valladolid'.

En la Orden impugnada se señalan las razones que han llevado a la decisión de innecesariedad en este caso de evaluación ambiental, prevista en la citada Ley 9/2006, entonces vigente. Se indica, así, entre otros motivos, que en aras de salvaguardar el principio de cautela y la necesidad de protección del medio ambiente, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León, el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, aprobado por Decreto 22/2004, de 29 de enero, ambos con sus modificaciones posteriores y la Orden MAM/1357/2008, de 21 de julio, por la que se determina qué tipo de modificaciones de planeamiento general han de someterse al procedimiento previsto en la Ley 9/2006, de 28 de abril sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, se ha decidido determinar si la citada Modificación Puntual debe ser objeto de evaluación ambiental tal como establece el artículo 4 de la Ley 9/2006, de 28 de abril , identificando y consultando a las Administraciones Públicas afectadas en el presente caso.

Y después de hacer mención a las consultas realizadas --Delegación del Gobierno en Castilla y León por si el contenido de esta Modificación Puntual pudiera resultar de afección a normativa tutelada por la Administración General del Estado o a determinadas servidumbres; a la Universidad de Valladolid al tener conocimiento que su Escuela Técnica Superior de Ingenieros de Telecomunicación ha participado en la realización de informes sobre la medida de niveles radioeléctricos de radiaciones no ionizantes en el rango de frecuencias de la telefonía móvil en Castilla y León; a la Dirección General de Telecomunicaciones de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente y a la Dirección General de Salud Pública de la Consejería de Sanidad a la que corresponde, entre otras, las atribuciones relativas al control sanitario de los riesgos para la salud derivados de la contaminación del medio en el que se desenvuelve la vida, así como de los alimentos y productos alimenticios--, se concluye, teniendo en cuenta los informes emitidos y los criterios establecidos en el Anexo II de la citada Ley 9/2006, de 28 de abril, lo siguiente:

a) En cuando a las características de los planes yprogramas, los informes recibidos no permiten deducir que existan problemas ambientales significativos relacionados con la Modificación Puntual, ni resultaría significativa la medida en que la Modificación Puntual establece un marco para proyectos y otras actividades con respecto a la ubicación, la naturaleza, las dimensiones, las condiciones de funcionamiento o mediante la asignación de recursos.

Se debe considerar que la Modificación Puntual no influye en otros planes o programas, ni en la integración de consideraciones ambientales con objeto, en particular, de promover el desarrollo sostenible, ni en la implantación de legislación comunitaria o nacional en materia de medio ambiente, teniendo en cuenta que esta Modificación Puntual no tiene influencia sustancial sobre la ordenación general vigente ni afecta al modelo territorial definido en los instrumentos de ordenación del territorio vigentes que afectan al término municipal de Valladolid, ya que:

-Es coherente con el apartado 4.5 «Infraestructuras de telecomunicaciones» de las Directrices Esenciales de Ordenación del Territorio de Castilla y León («B.O.C. y L.» de 24 de junio de 2008).

-Es coherente con el artículo 29 de las Directrices de Ordenación de Ámbito Subregional de Valladolid y Entorno («B.O.C. y L.» de 8 de agosto de 2001).

-Es coherente con el artículo 32 del Plan Regional de Ámbito Territorial del Valle del Duero («B.O.C. y L.» de 2 de junio de 2010).

-No afecta a las determinaciones del Plan Regional de Ámbito Territorial del Canal de Castilla.

b) En cuando a las características de los efectos y del área probablemente afectada, esta no debe considerarse vulnerable según los criterios del apartado 2.f) del Anexo II, ni el efecto tiene carácter transfronterizo, ni acumulativo o, al menos, no se ha reseñado.

En cuando a la población que puede verse afectada, si bien es considerable, la del término municipal de Valladolid, no se ha señalado la presencia de afecciones por la implantación de la Modificación Puntual, ni probabilidad, duración, frecuencia y reversibilidad de los efectos, puesto que no se han advertido estos.

Por último, el contenido de los informes recibidos permitiría concluir que no deben existir riesgos para la salud humana o el medio ambiente, siempre que las infraestructuras que se instalen cumplan los niveles de referencia previstos en el citado Real Decreto 1066/2001, 28 de septiembre'.

CUARTO.- La alegación de la parte recurrente de que la Orden impugnada carece de justificación, vulnerando el deber de motivación previsto en el art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no puede prosperar pues en ella se expresan de manera suficiente, con mención a las Administraciones consultadas y a la normativa aplicable, las razones de la decisión tomada, como se ha puesto de manifiesto en el fundamento jurídico anterior.

En este sentido no está de más recordar que, como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011 (casación 1/2009 ), ' El cumplimiento de esta exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, previsto en el artículo 54 de la Ley 30/1992 , se salvaguarda mediante la severa consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo no motivado, en caso de incumplimiento. Ahora bien, este déficit de motivación puede ser un vicio invalidante, como hemos señalado, o de mera irregularidad sin trascendencia para la validez del acto, en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Dicho de otra forma, debe atenderse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido, o no, la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, pues sólo si se conocen pueden impugnarse ante esta jurisdicción. Se trata, en definitiva, de determinar si concurre la indefensión a que se refiere el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 , cuya existencia es necesaria para incurrir en el vicio de invalidez que estipula el indicado precepto legal. Recordemos que el defecto de forma 'solo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados', según nos indica el citado artículo 63.2'.

Y en este caso no se ha producido indefensión a la Asociación recurrente que ha conocido las razones de la decisión que se contiene en la Orden impugnada y ha podido formular alegaciones y proponer prueba frente a ella.

No está de más añadir que el Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de abril de 2006 (recurso 503/2001 ) desestimó el recurso interpuesto contra el Real Decreto 1066/2001, a cuyo cumplimiento se remite la Orden impugnada, y que en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2013 (casación 4490/2007 ), luego reiterada en otras, se ha puesto de manifiesto que ' Ni el principio de autonomía municipal que garantiza el artículo 140 de la Constitución ni el principio de subsidiariedad de la acción de los entes locales que reconoce el artículo 28 LRBRL entre otros campos en el de la sanidad, puede invocarse cuando el Estado en el ejercicio de sus competencias y velando por los intereses generales que a él le corresponden, ha establecido una regulación sobre la misma materia a la que sin duda alguna puede atribuirse una vocación de exclusividad, como sucede con el R.D. 1066/2001, de 28 de septiembre,en el que no solo se establecen más límites de exposición al público en general a los campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioléctricas sino que se contienen específicas previsiones sobre la afectación de la población en esos espacios calificados como 'sensibles', que agotan las medidas que en este campo puedan adoptarse basadas en el principio de precaución e impiden cualquier actuación municipal adoptada con base en el mismo título habilitante'.

QUINTO.- El conflicto de intereses que se alega en la demanda por las relaciones entre el órgano sustantivo y el órgano ambiental no puede llevar a la anulación de la Orden impugnada pues, sin necesidad de mayores precisiones, no hay coincidencia entre el órgano ambiental que ha dictado esa Orden -el Consejero de Fomento y Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León, como se ha dicho- y el órgano sustantivoque tiene la competencia en este caso para la aprobación definitiva de la Modificación del PGOU de Valladolid de que se trata, que es el Ayuntamiento de Valladolid a tenor de lo dispuesto en el art. 58.3.a) LUCyL .

SEXTO.- Sostiene la Asociación recurrente que con la Orden impugnada se vulneran los arts. 3 y 4 de la Ley 9/2006 por no disponer que se someta a evaluación ambiental la Modificación Puntual del PGOU de que se trata, pues a su juicio, al afectar esa Modificación a materia de telecomunicaciones, 'siempre' ha de efectuarse el trámite de evaluación ambiental.

Esta alegación no puede prosperar por las razones que se exponen a continuación.

Dispone el art. 3.1 de la Ley 9/2006 que ' Serán objeto de evaluación ambiental, de acuerdo con esta ley, los planes y programas, así como sus modificaciones, que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente y que cumplan los dos requisitos siguientes:

a) Que se elaboren o aprueben por una Administración pública.

b) Que su elaboración y aprobación venga exigida por una disposición legal o reglamentaria o por acuerdo del Consejo de Ministros o del Consejo de Gobierno de una comunidad autónoma'.

En el número 2 de ese art. 3 se establece: 'Se entenderá que tienen efectos significativos sobre el medio ambiente aquellos planes y programas que tengan cabida en alguna de las siguientes categorías:

a) Los que establezcan el marco para la futura autorización de proyectos legalmente sometidos a evaluación de impacto ambiental en las siguientes materias:agricultura, ganadería, silvicultura, acuicultura, pesca, energía, minería, industria, transporte, gestión de residuos, gestión de recursos hídricos, ocupación del dominio público marítimo terrestre, telecomunicaciones, turismo, ordenación del territorio urbano y rural, o del uso del suelo.

b) Los que requieran una evaluación conforme a la normativa reguladora de la Red Ecológica Europea Natura 2000, regulada en la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de conservación de los espacios naturales y de la flora y la fauna silvestres.

Pues bien, en este caso no es necesaria la evaluación ambiental de la Modificación del PGOU litigiosa en virtud de lo dispuesto en ese art. 3.2.a) de la Ley 9/2006 , al no ser marco de futuras autorizaciones de proyectos legalmente 'sometidos a evaluación de impacto ambiental', dado que lo que se requiere para la instalación de las infraestructuras que se contemplan en dicha Modificación es una licencia o, en su caso, una declaración responsable o comunicación previa de conformidad con lo previsto en la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, y ello a tenor de lo establecido en su Disposición Adicional Tercera .

No puede compartirse la argumentación de la Asociación recurrente de que al afectar a las 'telecomunicaciones' la Modificación del PGOU de Valladolid de que se trata debe someterse 'siempre' a evaluación ambiental, pues la mención a la materia de 'telecomunicaciones' que se contiene en el citado art. 3.2.a) de la Ley 9/2006 es para el supuesto de que el Plan o sus modificaciones sean el marco para la futura autorización de proyectos legalmente sometidos a evaluación de impacto ambiental, lo que aquí no acontece.

En este sentido debe precisarse que esa exigencia de que 'siempre' que el Plan o, en este caso, su modificación afecte a la materia de telecomunicaciones debe someterse a la evaluación ambiental prevista en la citada Ley 9/2006 no viene establecida en la STS de 9 de junio de 2012 , a la que antes se ha hecho referencia.

Al contrario de lo que dice la recurrente, lo que se dice en esa sentencia del Tribunal Supremo es que lo que se deduce del apartado a) del artículo 3.2 de la tan citada Ley 9/2006, de 28 de abril , es que cuando el plan o programa y sus modificaciones sean marco para futuras autorizaciones de proyectos legalmente sometidos a evaluación de impacto ambiental se ha de entender necesariamenteque tienen efectos significativos sobre el medio ambiente cuando afecten a las materias que el precepto enumera, entre ellas, ciertamente, las telecomunicaciones, la ordenación del territorio o el uso del suelo.

En los demás supuestos no quedan excluidos los planes, programas o sus modificaciones de una evaluación ambiental, sino que para éstos es aplicable lo establecido en el artículo 3.3 de la misma Ley 9/2006, de 28 de abril , según el cual «en los términos previstos en el artículo 4, se someterán, asimismo, a evaluación ambiental cuando se prevea que pueden tener efectos significativos en el medio ambiente: a) Los planes y programas que establezcan el uso de zonas de reducido ámbito territorial. b) Las modificaciones menores de planes y programas. c) Los planes y programas distintos a los previstos en el apartado 2.a)».

Y en esos casos, como se dice en el fundamento jurídico quinto de la citada STS de 9 de junio de 2012 , 'el artículo 4.1 de la Ley 9/2006 , al que se remite, a su vez, como hemos indicado, el artículo 3.3 de la misma, dispone que, en los supuestos previstos en el artículo 3.3, el órgano ambiental determinará si un plan o programa, o su modificación, debe ser objeto de evaluación ambiental,determinación que el apartado 2 del mismo precepto establece que podrá realizarse bien caso por caso, bien especificando tipos de planes y programas, bien combinando ambos métodos, si bien, en cualquiera de los tres supuestos se tendrán en cuenta los criterios establecidos en el Anexo II.

La cuestión-sigue diciendo esa STS- está, por tanto, en decidir si la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana, objeto de impugnación, aun cuando no tuviese necesariamente, por imperativo de lo establecido en el artículo 3.2 de la Ley 9/2006 , que someterse a evaluación de impacto ambiental, se ha de someter a dicha evaluación, en los términos previstos en el mencionado artículo 4 de la misma Ley , por preverse que pueda tener efectos significativos en el medio ambiente.

La respuesta no puede ser otra que positiva, dado que estamos ante el supuesto contemplado en el apartado 2 d) del Anexo II de la Ley 9/2006, de 28 de abril, debido a los riesgos que para la salud humana entraña la instalación de infraestructuras para servicios de telecomunicación, y, por consiguiente, la determinación de la existencia o no de efectos significativos en el medio ambiente, que pueda acarrear la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana, incumbe al órgano ambiental,quien habrá de consultar previamente a las Administraciones públicas afectadas, contempladas en el artículo 9 de la misma Ley 9/2006 '.

Y esa exigencia -la determinación por el órgano ambiental de si la Modificación Puntual del PGOU tiene o no efectos significativos en el medio ambiente y de si ha de someterse o no a evaluación ambiental- que se omitió en el caso analizado en la mencionada STS de 9 de junio de 2012 , ha sido ahora cumplida por la Orden impugnada.

SÉPTIMO.- La alegación de la demandante de que con la Orden impugnada se vulnera la Orden de 21 de julio de 2008 de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León (BOCyL de 28 de julio de 2008) por la que se determina qué tipo de modificaciones de planeamiento general han de someterse al procedimiento previsto en la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, tampoco puede prosperar, pues el apartado a) de su artículo único, que se cita como infringido por la recurrente, se refiere al supuesto de que las modificaciones de planeamiento general ' clasifiquen suelo urbano o urbanizable no colindante con el suelo urbano de un núcleo de población existente, salvo que el uso predominante sea industrial',y en este caso la Modificación Puntual del PGOU de Valladolid a la que se refiere la Orden impugnada no efectúa ninguna clasificación de suelo, ni urbano ni urbanizable.

OCTAVO.- Al presentar el caso enjuiciado dudas de derecho, no se hace especial imposición de costas a ninguna de las partes ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre).

NO VENO.- Al haberse fijado como indeterminada la cuantía del presente recurso, contra esta sentencia puede interponerse el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, rechazando las causas de inadmisión del recurso que han sido alegadas, debemos: 1) Desestimar y desestimamosel presente recurso contencioso-administrativo número 537/2013, interpuesto por la representación de la Asociación Vallisoletana de Afectados por Antenas de Telecomunicaciones (AVAATE) contra la Orden FYM/125/2013, de 1 de marzo, de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León, publicada en el Boletín Oficial de Castilla y León de 14 de marzo de 2013. 2) No hacer una especial condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que se preparará ante esta Sala en el plazo de los diez días siguientes, contados desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Voto particular que, al amparo del art. 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formula la Ilma Sra. Magistrada Doña ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA a la sentencia de 12 de diciembre de 2014, dictada en el P.O. nº 537/2013.

Lamento respetuosamente discrepar de la decisión mayoritaria porque, a mi entender, el recurso debe estimarse ya que la decisión de no sometimiento a evaluación de impacto ambiental de la Modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Valladolid de que se trata, vulnera lo establecido en la Ley 9/2006, de 28 de abril y en la Directiva 2001/42/CE, de 27 de junio, que aquella traspone al ordenamiento interno español con la naturaleza de disposición estatal básica (Disposición Final tercera ), como resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2012, dictada en el recurso de casación 3946/2012 , de la que se pueden extraer, como ya dije en el voto particular que formulé frente al auto denegatorio de la medida cautelar solicitada en el recurso en que se impugnaba la referida Modificación puntual, estas consecuencias:

-Se presume en todo caso, en lo que aquí interesa, que tienen efectos significativos sobre el medio ambiente los planes que son marco para la futura autorización de proyectos legalmente sometidos a evaluación de impacto ambiental entre otras materias, en la de telecomunicaciones y en la de ordenación del territorio urbano y rural o del uso del suelo.

-Se excluyen de evaluación ambiental, en todo caso, a) Los que tengan como único objeto la defensa nacional o la protección civil en casos de emergencia y b) Los de tipo financiero o presupuestario.

-Los demás planes se someten a evaluación de impacto ambiental cuando se prevea que pueden tener efectos significativos sobre el medio ambiente, lo que ha de resolver el órgano ambiental con arreglo a los criterios establecidos en el Anexo II de la Ley 9/2006, siguiendo el procedimiento establecido en el art. 4 de la Ley 9/2006 .

Pues bien, en la citada sentencia se dice que la Modificación puntual que en ella se examina, de la que es reproducción la que aquí se trata, debe someterse a evaluación de impacto ambiental al estar en el supuesto contemplado en el apartado 2 d) del Anexo II, debido a los riesgos que para la salud humana entraña la instalación de infraestructuras para servicios de telecomunicación. Ello es obvio y no precisa prueba desde el momento en que normativamente se reconoce que pueden tener efectos adversos y se regulan medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas (Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, la Recomendación del Consejo de la Unión Europea de 12 de julio de 1999, relativa a la exposición del público en general a campos electromagnéticos, límites recogido..).

El que se diga que se debe seguir el procedimiento previsto en el art. 4 de la Ley 9/2006 , es decir, que se ha de consultar a las Administraciones públicas afectadas no quiere decir que baste con ello, sino que ese es el trámite a seguir cuando no se está en el supuesto del art. 3.2.a) de la citada Ley , pero ya se resuelve en esa sentencia que la Modificación de que se trata puede tener efectos significativos sobre el medio ambiente y, en consecuencia, debe someterse a evaluación de impacto ambiental.

Fdo: ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa, en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia, de lo que doy fe.