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09/01/2017
Sentencia Administrativo Nº 2576/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1813/2015 de 12 de Diciembre de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 12 de Diciembre de 2016
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: FERNANDEZ VALVERDE, RAFAEL
Nº de sentencia: 2576/2016
Núm. Cendoj: 28079130052016100490
Núm. Ecli: ES:TS:2016:5406
Núm. Roj: STS 5406:2016
Encabezamiento
En Madrid, a 12 de diciembre de 2016
Esta Sala ha visto el Recurso de Casación 1813/2015 interpuesto por Dª. Guadalupe y D. Teodoro , representados por el Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa y asistidos de Letrado, promovido contra el Auto dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fechas 15 de julio de 2014 , sobre Incidente de ejecución de sentencia, y confirmado en reposición por el posterior Auto de la misma Sala, de 3 de diciembre de 2014 . Ha sido parte recurrida D. Luis Miguel , representado por el procurador D. Miguel Torres Álvarez y asistido de letrado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde
Antecedentes
'Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis Miguel y D. Camilo contra la desestimación presunta por silencio administrativo por parte del Ayuntamiento de Vigo de su petición de 18 de septiembre de 1995 solicitando la denegación de licencia de primera ocupación a un edificio destinado a apart-hotel en la Avenida de Samil, la adopción de medidas tendentes a impedir su uso, su demolición y la imposición de las oportunas sanciones, acto que anulamos en lo pertinente por no ser conforme a derecho, y en su lugar condenamos al citado Ayuntamiento a adoptar las medidas tendentes a impedir efectivamente la utilización del inmueble en los términos expuestos en el sexto fundamento que precede, y a la culminación con arreglo a derecho del expediente sancionador. Y como se solicita, una vez firme la presente, ínstese su anotación en el Registro de la Propiedad; sin hacer imposición de las costas'.
'Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Saturnino Estévez Rodríguez, actuando en nombre y representación de D. Eulogio , contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de La Coruña, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 10 de Junio de 1999, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 4981/96 ; todo ello con expresa imposición de las costas causadas, que no podrán exceder por todos los conceptos de 3.000 euros'.
'ACORDAMOS, declarar ejecutada en parte la sentencia firme de 10.06.99 , en lo que alcanza a la resolución del procedimiento sancionador, y no ejecutada en lo que concierne a la prohibición del uso residencial colectivo, con la obligación que se le impone al alcalde del Ayuntamiento de Vigo de realizar las actuaciones a que se refiere el segundo fundamento de derecho, y con las advertencias ahí indicadas. No hacemos condena en costas'.
Dicho Auto fue recurrido mediante recurso de reposición, por la Dª. Guadalupe , D. Teodoro y la entidad mercantil J. A. Master, S. L., que fue resuelto por Auto de 26 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'PROCEDE DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por la representación de D. Teodoro , Dª Guadalupe y dela entidad mercantil J. A. Máster, S. L., contra el auto de 26 de junio de 2012 .
Sin expresa condena en costas'.
'1º. No haber lugar al Recurso de Casación 3616/2012 interpuesto por Dª. Guadalupe , D. Teodoro y la entidad mercantil J. A. MASTER, S. L. contra el Auto de fecha 26 de junio de 2012, dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , y confirmado en reposición por el posterior Auto de la misma Sala de 26 de julio de 2012 .
2º. Imponemos las costas a la parte recurrente, en los términos expresados'.
'Desestimamos la petición del Concello de Vigo de tener por ejecutada la sentencia dictada en las presentes actuaciones con la concesión de las licencias otorgadas en base a la resolución de 10 de octubre de 2013, y desestimamos la petición de nulidad del acuerdo de concesión de licencia de obras y de actividad referidas en la fundamentación jurídica de la presente resolución.
Asimismo procede requerir al Concello a fin de que se dé cumplimiento efectivo a la sentencia, llevando a efecto las medidas precisas así como la inscripción en el Registro de la Propiedad del fallo de la sentencia.
Sin condena en costas'.
'Desestimamos el recurso de reposición interpuesto por la representación de la parte codemandada contra el auto de 15 de julio de 2014 .
Sin condena en costas.
Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno ( artículo 79.2 LRJCA )'.
En fecha 16 de septiembre de 2015 se dicta Decreto por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, resolviendo decretar el archivo del recurso de casación interpuesto por la entidad J. A. Master, S. L., y continuando la tramitación con respecto a los recurrentes D. Teodoro y Dª. Guadalupe .
Fundamentos
1º. Auto con fecha 15 de julio de 2014 , en cuya parte dispositiva se acuerda:
'Desestimamos la petición del Concello de Vigo de tener por ejecutada la sentencia dictada en las presentes actuaciones con la concesión de las licencias otorgadas en base a la resolución de 10 de octubre de 2013, y desestimamos la petición de nulidad del acuerdo de concesión de licencia de obras y de actividad referidas en la fundamentación jurídica de la presente resolución.
Asimismo procede requerir al Concello a fin de que se dé cumplimiento efectivo a la sentencia, llevando a efecto las medidas precisas así como la inscripción en el Registro de la Propiedad del fallo de la sentencia.
Sin condena en costas'.
2º. Auto de 3 de diciembre de 2014 en cuya parte dispositiva se acuerda:
'Desestimamos el recurso de reposición interpuesto por la representación de la parte codemandada contra el auto de 15 de julio de 2014 .
Sin condena en costas.
Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno ( artículo 79.2 LRJCA )'.
Deduce la recurrente que en la sentencia que se ejecuta se contenían tres condenas distintas para el Ayuntamiento de Vigo:
a) Adoptar las medidas tendentes a impedir efectivamente la utilización del in mueble, en los términos expuestos en el Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia.
b) A la culminación del expediente sancionador.
c) A la anotación en el Registro de la Propiedad.
Pues bien, mantiene la recurrente que, en relación con las medidas que debían adoptarse para impedir la utilización del inmueble como residencial, según lo expresado en la sentencia, no se incluía la necesidad de obtener una nueva licencia de puesta en funcionamiento para la actividad de apartamentos turísticos, como se exige en los autos recurridos, incidiendo, por ello, los mismos, en extralimitación.
Se añade que se encuentra acreditada la entrega de la posesión por parte de los propietarios del edificio de la posesión de los mismos a la entidad 'Gestora de Apartamentos Samil 55, S. L.', encargada de su explotación en régimen de 'unidad de explotación', de conformidad con la Ley 7/2011, de Turismo de Galicia; que tal entrega fue una previa condición impuesta por el Ayuntamiento de Vigo para la concesión de la licencia de obras y actividad, condición impuesta por el artículo 37 del Anexo normativo del PGOU de Vigo, habiéndose aportado a las actuaciones todos los contratos de cesión de posesión a la referida entidad, así como Certificación Registral que probaba que la cesión de la posesión del inmueble había accedido al Registro, tras la firma de las correspondientes Escrituras públicas. Insistiendo, sin embargo, en que la sentencia no exigía la obtención de licencia de actividad para poder operar, por lo que su exigencia por los autos impugnados implicaba una extralimitación de la sentencia. Y, por otra parte, se remitía al informe municipal aportado, expresivo de que el cumplimiento de tal condición nunca podría ser una demostración implícita de que se continuaba en el uso de la vivienda, por cuanto la misma se exige en todos y cada uno de los expedientes de licencia de obras. En concreto, se considera que los autos se extralimitan por cuanto la sentencia condenaba a impedir la utilización del inmueble para uso residencial (que se consideraba cumplido con la entrega de la posesión), pero no a exigir que se ejerza, por la cesionaria de la posesión, la actividad de explotación turística, mandato que no se contenía en la sentencia.
Por otra parte, en relación con la anotación registral contenida en la sentencia, la parte recurrente considera que se encuentra cumplimentado con la presentación de la certificación registral aportada expresiva de la elevación a públicos de los contratos de cesión que cometían las cláusulas que indicaban que la totalidad del inmueble se había cedido a la entidad explotadora y sólo podrían tener uso y destino hotelero.
En síntesis, pues, se solicitaba la declaración de que la sentencia se encontraba ejecutada, o subsidiariamente, que por la Sala se declarara que (1) para el cumplimiento de la misma no era necesaria la obtención de licencia de puesta en funcionamiento de apartamentos turísticos por parte de la entidad a la que se ha cedido la posesión del inmueble, y (2), por otra parte, que con tal cesión se ha cumplido lo que la sentencia indicaba sobre impedir la utilización del inmueble como uso residencial.
Como es de sobra conocido, nos encontramos en el marco de un recurso de casación dotado de unas características especiales, pues el mismo ha de limitarse a contrastar si se ha infringido el Ordenamiento jurídico a consecuencia de haber resuelto ---los Autos impugnados---
Entre otras muchas, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2006 ---en la que se citan las STS de 4 de mayo y 15 de junio de 2004 --- pusimos de manifiesto que 'recogiendo la doctrina establecida en las precedentes de 9 y 23 de julio de 1998 , tratamos de evitar cualquier torcida interpretación de la expresión «cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia», que permitiera ampliar indebidamente el recurso de casación frente a todos los autos que resolviesen una cuestión no abordada o examinada en la sentencia, ... y para ello dejamos claro que es preciso distinguir las cuestiones sustantivas, distintas, colaterales o anejas a la cuestión planteada en el pleito y decidida en la sentencia, de las que surjan con motivo u ocasión de la ejecución, las que forman parte de ésta, como sucede con la indemnización que sustituye a la ejecución en sus propios términos, y que por ello no deja de ser ejecución de la sentencia'.
Pues bien, algo parecido es lo que acontece en el supuesto que nos ocupa, en el que lo decidido por los Autos impugnados ha sido el rechazo de la pretensión municipal de que, mediante la aportación de una denominada 'Licencia municipal de obras y actividad', otorgada y aportada por el Ayuntamiento de Vigo, para 'apartamentos turísticos', se ha llevado a cabo la completa ejecución de la sentencia origen de las presentes actuaciones, por considerar que tal licencia --- fuertemente condicionada, por otra parte--- acredita que se ha impedido el destino residencial del edificio, ya que la misma supone el ajuste del uso del edificio a la legalidad urbanística exigida, cual es el uso de aparthotel.
En modo alguno puede aceptarse que, con los contratos de cesión de la posesión de los inmuebles que integran el edificio, en favor de una tercera entidad y con la finalidad de su explotación como apartamentos turísticos, ha resultado acreditado el cambio uso del edificio al permitido de aparthotel, habiendo, por ello mismo ---esto es, por la concesión de la licencia condicionada---, perdido el proscrito uso de residencial. Todo el entramado particular construido, pues, en torno a la cesión de la posesión de los diversos componentes del inmueble a una entidad gestora para su explotación, por esta, del citado inmueble desde una perspectiva turística en régimen de unidad de explotación, no puede ser, en modo alguno, tomado en consideración en relación con la ejecución de la sentencia.
La Sala de instancia es muy explícita al declarar la inejecución de la misma, dando las siguientes razones:
1. No se ha autorizado todavía la utilización del edificio con destino de aparthotel, puesto que para ello han de cumplirse las veintitrés condiciones impuestas en la licencia concedida.
2. La edificación continua dedicada al uso de vivienda, sin que las mismas hayan sido desalojadas.
3. No se acredita la adaptación al uso urbanístico legal, y no consta que haya concluido el uso residencial.
4. La licencia para la puesta en funcionamiento del uso legal no ha sido concedida, dado su carácter condicional, por lo que continua el uso residencial.
5. No consta el cumplimiento de la condición impuesta relativa a la inscripción registral de la cancelación del uso como vivienda, así como tampoco la cancelación de la división horizontal, ya que, expresa el primero de los autos, 'la adaptación al uso hotelero no se aprecia con la simple concesión de estas licencias'.
En síntesis, para la acreditación del cambio de uso los autos impugnados exigen que la entidad gestora del inmueble, ahora titular de la posesión, se encuentre con la posibilidad de tal explotación turística mediante la obtención de la correspondiente licencia urbanística de funcionamiento, pues, sólo con ella, se acreditaría el abandono del destino residencial.
Desde la perspectiva procesal casacional en la nos encontramos ( artículo 87.1.c de la LRJCA ), lo que debemos afirmar es que los autos impugnados no implican ni suponen una extralimitación del fallo de la sentencia, pues con la decisión adoptada en modo alguno se va más allá de tratar de establecer el exclusivo uso hotelero para el edificio. Por ello, desde esta perspectiva, la exigencia de algún tipo de acreditación que pasara por la obtención de la preceptiva autorización de la Administración competente en materia turística, en principio, no tendría porqué aparecer como descartable con la finalidad de acreditar la ejecución de la sentencia.
En este sentido, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vigo se dictó, con fecha 25 de junio de 2014, sentencia en el Recurso contencioso- administrativo 301/2013 , con la siguiente parte dispositiva, en lo aquí interesa:
'Fallo: Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo, presentado por GESTORA APARTAMENTOS SAMIL 55, SL, contra la Resolución de 10 de octubre de 2013 de la Vicepresidencia de la Xerencia Municipal de Urbanismo y Delegada del Área de Urbanismo e Vivienda del Concello de Vigo, en cuanto a dos condiciones de la licencia de obras de adaptación de edificio y de actividad e instalación para apartamentos turísticos (expedientes NUM000 y NUM001 ) con los siguientes pronunciamientos:
'1º. Desestimar la primera pretensión de la demanda, declarando conforme a derecho el condicionamiento de la licencia de funcionamiento de la actividad al documento del Registro de la Propiedad acreditativo de la cancelación de la figura de la división horizontal, convirtiéndose en una unidad jurídica de terreno sin que puedan realizarse inscripciones que impliquen división, participaciones indivisas o cuotas de utilización exclusiva ...'.
Recurrido en apelación este pronunciamiento por la expresada entidad gestora del inmueble ante la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (al margen de la apelación, en relación con otros condicionados de la licencia, formulada simultáneamente por parte del Ayuntamiento de Vigo), el mismo fue desestimado por STSJG de 27 de noviembre de 2014 ( Sentencia 926/2014, Recurso de apelación 4373/2014 ), la cual ---confirmando la sentencia del Juzgado--- en relación con el particular concernido señaló:
'Comenzando el análisis de la sentencia apelada por los argumentos jurídicos y el fallo relativo a la obligación de eliminar la división horizontal del edificio litigioso (fundamentos 1º a 5º y apartado 1º del Fallo), hemos de declarar nuestra total coincidencia con el razonamiento vertido en la sentencia de instancia, al que nos remitimos con considerarlo ajustado a derecho.
Efectivamente, y como se razona extensamente en la sentencia de instancia (fundamentos jurídicos 1º a 5º), que damos por reproducidos, la pervivencia del régimen de propiedad horizontal es incompatible con la asunción por la actora de una efectiva explotación unitaria del inmueble, ya que implica el reconocimiento legal de la pervivencia de espacios susceptibles de aprovechamiento independiente por cada uno de los propietarios, que legalmente tienen la facultad de disponer libremente de su derecho de propiedad exclusiva sobre dichos espacios, y la copropiedad inherente sobre los elementos comunes; sobre todo si se tiene en cuenta que la pervivencia de la propiedad horizontal implica el mantenimiento de un régimen decisorio sobre el gobierno y la administración del inmueble en su conjunto, con un papel central de la Junta de Propietarios, que no se puede ver afectado por las decisiones que tendría que adoptar la entidad mercantil para la gestión del inmueble. En definitiva, la cancelación registral de la división horizontal no es una condición caprichosa e innecesaria para asegurar el funcionamiento jurídicamente admisible de la actividad, sino que se vincula a la consecución del objetivo reseñado en la misma frase del acto recurrido en la que se establece tal condición, que exige esa cancelación, 'convirtiéndose en una unidad jurídica de terreno, sin que puedan realizarse inscripciones que impliquen división, participaciones indivisas o cuotas de utilización exclusiva'.
En consecuencia, respecto de este particular de la Resolución de 10 de octubre de 2013 contamos con un pronunciamiento firme jurisdiccional derivado de una de las vías procesales en las que la citada Resolución ha sido tomada en consideración desde un perspectiva jurisdiccional: por una parte (1), la entidad gestora ---poseedora del inmueble, en virtud de la cesión posesoria de los diferentes propietarios--- discutió ante el Juzgado de lo Contencioso (y, luego en apelación ante la Sala del TSJ de Galicia) la legalidad del condicionado de la licencia relativa a la exigencia del documento del Registro de la Propiedad acreditativo de la cancelación de la figura de la división horizontal, convirtiéndose en una unidad jurídica de terreno sin que puedan realizarse inscripciones que impliquen división, participaciones indivisas o cuotas de utilización exclusiva. Por otra parte, (2) el Ayuntamiento de Vigo utiliza la citada licencia (en la que se incluye el condicionado de referencia) como soporte de su solicitud de tener por ejecutada la sentencia.
Pues bien, estemos, o no de acuerdo, con los anteriores pronunciamientos, debemos, de conformidad con el principio de cosa juzgada, asumir el sentido de dicho pronunciamiento, aun siendo conscientes de la dificultad que implica cohonestar la normativa estatal básica en materia de propiedad horizontal y la posterior normativa autonómica en materia turística y reguladora de establecimientos hoteleros.
En tal sentido, en nuestra reciente STS de 27 de octubre de 2010 (RC 3080/2015 ), en el que se discutía la legalidad de una norma urbanística de un PGOU 'en cuanto a la obligación que en el mismo se contemplaba de incluir en los Planes Parciales la previsión de otorgamiento de licencias en las que se incorpore la imposibilidad de segregar o dividir la edificación', norma que se anulaba por la Sala de instancia ---declarando nosotros no haber lugar a la casación de la sentencia de que decretaba tal nulidad---, expresábamos:
'Este motivo de casación no puede prosperar porque, además de no cuestionar la razón última por la que el Tribunal a quo declara nula la determinación del Plan General de Ordenación Urbana combatida, dicho Tribunal de instancia no ha desconocido la potestad discrecional de ordenar los usos en el municipio que el Ayuntamiento recurrente ostenta, sino que ha declarado que ésta debe ejercerse con respeto de la legalidad vigente reguladora del estatuto de la propiedad urbana y del ordenamiento turístico propio de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Sin adentrarnos en la interpretación y aplicación que la Sala territorial hace del Derecho propio de la Comunidad Autónoma en materia de alojamientos turísticos, hemos de reconocer que ha llevado a cabo un riguroso y completo análisis de la naturaleza jurídica del régimen de propiedad horizontal, a la vista de la doctrina jurisprudencial, para llegar a la conclusión, que nosotros compartimos, de que no existe norma legal alguna que prohíba ni restrinja en suelo urbano, cualquiera que sea el uso del mismo fijado por el planeamiento, la sujeción de los edificios al régimen de propiedad horizontal, por lo que es contrario al carácter estatutario del dominio, definido por la ley, introducir limitaciones a dicho régimen por la vía del planeamiento urbanístico.
Cuestión distinta es que el edificio con uso hotelero, sujeto al régimen de propiedad horizontal, no pueda ser destinado a uso residencial o a otros usos distintos, en evitación de lo cual las Administraciones competentes cuentan con los medios que se describen en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida y que configuran las potestades de control para una correcta ejecución de las determinaciones urbanísticas, lo que dista de la posibilidad de cercenar, por vía reglamentaria, una facultad inherente al derecho dominical, cual es la de someter el objeto de ese derecho a una forma especial de propiedad o régimen específico cual es el de propiedad horizontal, según lo manifiesta, abundando en razones, la Sala de instancia en el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida, transcrito literalmente en el antecedente séptimo de esta nuestra, dado que, como también certeramente señala el Tribunal a quo, el ordenamiento jurídico contiene múltiples instrumentos que permiten a las Administraciones urbanísticas, sin incidir en las facultades inherentes al derecho de propiedad, controlar la efectividad del uso hotelero de una edificación constituida en régimen de propiedad horizontal.
La propia legislación urbanística ( artículos 17.3 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 y 26.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre) establece que la constitución de una finca en régimen de propiedad horizontal autoriza para considerar su superficie como una sola parcela, lo que evidencia que esta modalidad de la propiedad, por sí misma, no interfiere en el uso que tenga atribuido por el planeamiento urbanístico, razones todas por las que, según anticipamos, el único motivo de casación esgrimido por el representante procesal del Ayuntamiento recurrente debe ser desestimado'.
Por todo ello, el motivo decae.
No obstante, esta condena, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 139, apartado 3, sólo alcanzará, por todos los conceptos acreditados por la parte recurrida, a la cantidad máxima de 5.000 euros ---más el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido---, a la vista de la índole de asunto y las actuaciones procesales desarrolladas y concretadas en el escrito de oposición.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Rafael Fernandez Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina D. Juan Carlos Trillo Alonso D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Jesus Ernesto Peces Morate D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez