Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 2579/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 138/2019 de 23 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. JOSE SANTOS GOMEZ

D. LUIS G. ARENAS IBAÑEZ

Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

En la ciudad de Sevilla, a veintitrés de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso contencioso administrativo número 138/2019 a instancia de D. Isidro representado por la Sra. Procuradora Dª Esther Borrego del Valle y asistido por el Sr. Letrado D. David Cabezas Bernabé, siendo parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, en nombre de S.M. el Rey, la siguiente resolución, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª. Marta Rosa López Velasco, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .-La Sra. Procuradora Dª Esther Borrego del Valle en nombre y representación de D. Isidro interpuso recurso contencioso administrativo contra contra las Ordenes de la Comisión de Servicio de 7 de septiembre de 2017 y 21 de noviembre de 2017 referidas a la indemnización por residencia eventual por su asistencia a los dos periodos lectivos en que se divide el curso selectivo cursado en Madrid para el acceso por promoción interna al Cuerpo Técnico de Haienda.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso y recabado el expediente administrativo, por la parte recurrente se formalizó en tiempo y forma su demanda, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derechos que estimó de aplicación al caso, interesaba se anule la resolución impugnada y se reconozca su derecho a recibir den concepto de indemnización por residencia eventual por la realización del curso selectivo del proceso selectivo para el acceso, por promoción interna, al Cuerpo Técnica el 80% de la dieta por alojamiento y manutención del Grupo 2, ordenando la liquidación de las diferencias con los importes percibidos por el periodo de impartición del curso desde su inicio, el 18 de septiembre de 2017 hasta el 12 de enero de 2018, incluyendo el periodo no lectivo vacacional comprendido entre el 23 de diciembre de 2017 y 7 de enero de 2018, por importe de 6543,32 euros más los intereses legales que corresponda.

TERCERO.-La Administración demandada contestó la demanda interesando la inadmisión del recurso por causa de extemporaneidad oponiéndose e interesando su desestimación. La cuantía del recurso se fijó en 6.543,32 euros. No se acordó el recibimiento del pleito a prueba. No obstante se dio a las partes tramite de conclusiones en el que las partes se ratificaron en sus pretensiones, oponiéndose la recurrente a la causa de inadmisión alegada de contrario.

CUARTO.-Señalado día para votación y fallo, tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto de este recurso la conformidad a derecho de las Ordenes de la Comisión de Servicio de 7 de septiembre de 2017 y 21 de noviembre de 2017 referidas a la indemnización por residencia eventual por su asistencia a los dos periodos lectivos en que se divide el curso selectivo cursado en Madrid para el acceso por promoción interna al Cuerpo Técnico de Hacienda.

No existe controversia en lo que se refiere a que el recurrente, habiendo participado en las pruebas selectivas convocadas para ingreso, por promoción interna, en el Cuerpo de Técnico de Hacienda, realizó un curso de formación el Instituto de Estudios Fiscales, con sede en Madrid, contemplándose por la Administración como gasto reembolsable un 30% en concepto de residencia eventual, teniendo la parte recurrente su domicilio fuera de Madrid.

SEGUNDO.-Con carácter previo procede examinar la cuestión de inadmisibilidad alegada por la Administración por causa de extemporaneidad del recurso atendido que las resoluciones impugnadas fueron notificadas al recurrente en fecha 22 de diciembre de 2017 y 12 de enero de 2018, interponiéndose el recurso contencioso administrativo en fecha 14 de febrero de 2019. La recurrente, ya en su demanda y asimismo en conclusiones ante la excepción articulada de contraria, alegó la concurrencia de una notificación defectuosa por cuanto en el pie de recurso no se indicaba debidamente el organo jurisdiccional ante el que debía interponerse el recurso

Efectivamente según resulta de la documentación aportada en el pie de recurso si bien se hacia constar que el acto ponía fin a la vía administrativa y contra el mismo podía interponerse recurso de reposición'ante el Director General del IEF' o ser impugnado directamente ante el orden jurisdicción contencioso-administrativo mediante recurso contencioso administrativo en el plazo de los dos meses contados desde el día siguiente al de la notificación de la resolución de conformidad con el art. 46.1 de la LJCA omitía toda referencia al órgano jurisdiccional ante el que debía interponerse el recurso contencioso administrativo.

Pues bien el que ciertamente el recurrente tuviese conocimiento del contenido del acto y de que el mismo agotaba la vía administrativa no excluye que haya de conformidad con las previsiones del art. 40.2 de la LPAC de calificarse como defectuosa la notificación practicada, pues la exigencia de la determinación del órgano ante el que debe interponerse el recurso no es solo legalmente exigida sino consustancial a la posibilidad de ejercitar el derecho al recurso, sin que siquiera nos encontremos ante una indicación errónea ante la que invocar una falta de toda diligencia del interesado que pudiera haber acudido ante el organo indicado sino ante una insuficiencia efectiva, de forma que no puede hacerse valer ante el administrado la propia irregularidad de la Administración sino que debe atenderse a la efectiva actuación del mismo conforme a la que se da por notificado a todo los efectos, conforme resulta del art. 40.3 de la LPAC, que es la de interposición del recurso.

En este sentido cabe invocar la STC nº 179/2003 de 13 de octubre de 2003 que señalaba: 'La doctrina de la STC 158/2000 debe reiterarse en el caso que plantea el presente recurso de amparo. Como ya se ha expuesto, la instrucción de recursos que contenía la notificación practicada el 25 de junio de 1997 al recurrente en amparo (dejando de lado el análisis de otros supuestos defectos relativos al carácter personal de la notificación y al lugar de su práctica, a los que aquél alude en su demanda) decía literalmente: 'contra la presente Orden podrá interponer el interesado, en el plazo de dos meses contados a partir del día siguiente al de la recepción de la notificación de la misma, recurso contencioso- administrativo, de conformidad con lo establecido en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956 , previa comunicación a esta Subsecretaría, según dispone el artículo 110 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de 26 de noviembre de 1992 '.

Ningún esfuerzo argumentativo es necesario para comprobar que faltaba en la notificación la indicación del concreto 'órgano ante el que hubieran de presentarse' los recursos procedentes (art. 58.2 LPC ). Sin embargo, no nos encontramos ante un error patente, que ha de referirse a los presupuestos fácticos de la decisión - SSTC 78/2002, de 8 de abril, FJ 3 ; 158/2002, de 16 de septiembre, FJ 6 ; 26/2003, de 10 de febrero, FJ 2 ; y 165/2003, de 29 de septiembre , FJ 2)-, sino ante una conclusión irrazonable -la de que la notificación practicada no era defectuosa- obtenida por la Sentencia impugnada, cuando era palmario que faltaba el mencionado requisito, lo que ha conducido a la inaplicación de un precepto, el art. 58.3 LPC , que desplaza en estos supuestos el dies a quo para el cómputo del plazo de interposición del recurso y sólo esta inaplicación, por su parte, ha permitido considerar extemporáneo el recurso contencioso-administrativo interpuesto el 25 de septiembre de 1997, con manifiesta vulneración del principio pro actione. El olvido 'de la garantía contenida a estos efectos en el art. 58.3 LPC ha supuesto que la Administración se beneficiara de su propia irregularidad. Pues bien, como este Tribunal ha manifestado reiteradamente, no puede calificarse de razonable una interpretación que prime los defectos en la actuación de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales ( SSTC 204/1987, de 21 de diciembre, FJ 4 , y 193/1992, de 16 de noviembre , FJ 4) y perjudicando paralelamente al particular afectado por el acto administrativo' ( STC 58/2000, de 12 de junio , FJ 6).'

Asimismo sobre esta cuestión nos hemos pronunciado en otras sentencias como la recaída en el recurso 212/2020 en la que señalábamos: 'Las órdenes de comisión de servicio impugnadas incorporaban sendos pies de recurso según el cuál ponían fin a la vía administrativa y contra ellas podía interponerse (junto al recurso administrativo de reposición ante el Director General del Instituto de Estudios Fiscales en el plazo de un mes) 'recurso contencioso administrativo en el plazo de dos meses contados desde el día siguiente al de la notificación de la presente resolución ...'.

Es indudable, y así lo admiten las partes, que esa información relativa al recurso judicial procedente no cumplía en su integridad las previsiones establecidas al efecto en el artículo 40.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; precepto que establece con carácter imperativo que toda notificación de un acto administrativo deberá contener, entre otros extremos relacionados con los recursos procedentes, el 'órgano ante el que hubieran de presentarse', mención que ha sido obviada en las órdenes de comisión de servicios recurridas en lo referente al órgano judicial ante el que había de ser presentado el recurso contencioso administrativo.

Es por ello que ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 40.3 de la ley 39/2015, que dispone taxativamente que las notificaciones que omitiesen alguno de los requisitos previstos en los apartados anteriores de uno y otro precepto (incluído por tanto el relativo al órgano ante el que habría de presentarse el recurso -administrativo o judicial- procedente) 'surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado... interponga cualquier recurso que proceda'.

En consecuencia el recurso contencioso-administrativo formulado por la parte actora no puede considerarse extemporáneo, pues dada la defectuosa notificación de los actos administrativos que impugna éstos sólo han surtido efectos para ella desde el mismo momento en que interpuso el recurso ante el órgano judicial competente.

En este mismo sentido se pronuncian, entre otras, y para caso coincidentes con el de autos, la Sentencia núm. 577/2019 de 11 abril de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid (Sección 1ª) dictada en Recurso contencioso-administrativo núm. 746/2018, o la Sentencia núm. 40/2019 de 30 enero del Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª) dictada en recurso contencioso-administrativo núm. 116/2018.'

En consecuencia, atendida la identidad de circunstancias del caso, sin que se invoquen actuaciones que permitan apreciar otra cosa, procede desestimar la causa de inadmisión invocada y entrar a examinar la cuestión de fondo.

TERCERO.-La parte recurrente alega, en síntesis, que en las dos órdenes de comisión de servicio del curso selectivo se fija un porcentaje del 30% sobre la cuantía de la dieta a efectos de la indemnización por residencia eventual muy insuficiente para sufragar los gastos de alojamiento y manutención derivados de su residencia eventual en Madrid en la totalidad del curso -incluido el periodo vacacional en que soportó los gastos de su alojamiento en Madrid-, basando su pretensión en lo dispuesto en el artículo 16 del Real Decreto 462/2002 , siendo la finalidad de la indemnización el resarcimiento de los gastos de manutención y alojamiento con el límite máximo del 80% de la dieta; y a que varias Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia han estimado demandas idénticas a la presente; añadiendo la existencia de un trato discriminatorio pues funcionarios de otros Departamentos y Organismos de la Administración General del Estado son indemnizados por el mismo concepto con el porcentaje del 80% para este tipo de curso. Refiere seguidamente: que es actualidad funcionaria en prácticas del Cuerpo Técnico de Hacienda, Subgrupo A2, al que accedió tras superar el proceso selectivo para el ingreso en dicho Cuerpo por el sistema de promoción interna convocado por Resolución de 5 de julio de 2016 del Presidente de la Agencia Estatal de Administración Tributaria; que conforme al artículo 16.1 del Real Decreto 462/2002 la finalidad de la indemnización por residencia eventual es indemnizar al funcionario desplazado en comisión de servicios por los gastos de su manutención y el alojamiento en el lugar de la comisión, sin que el 30% liquidado cumpla con esa finalidad, no alcanzando siquiera a cubrir la dieta diaria por manutención que se aplica en las comisiones de servicio que no excedan de un mes de duración; que así ha sido apreciado por distintos Tribunales reconociendo el derecho que así se reclama; y que el Informe de la Intervención General del Estado concluyó que hay que abonar la indemnización por residencia eventual durante los periodos vacacionales o de descanso de las comisiones de servicio con consideración de residencia eventual. Invocando las previsiones del Real Decreto 462/2002 de 24 de mayo sobre indemnizaciones por razón de servicio cuyos artículos 4 , 7 y 16 transcribe, aduce que el curso selectivo referenciado está dentro del supuesto previsto en la Resolución de 24 de octubre de 2002 de la CECIR sobre la correcta aplicación del citado Real Decreto 462/2002, pues el Instituto de Estudios Fiscales tiene la misma adscripción departamental que los Cuerpos y Escalas para cuyo acceso por promoción interna se imparten los cursos selectivos; y que la nota informativa de 13 de febrero de 2003 de la Subdirección de Organización, Planificación y Gestión de Recursos del Instituto de Estudios Fiscales no incluía ninguna motivación que sustentase la reducción del porcentaje desde el 80% previsto en el artículo 16 del Real Decreto 462/2002 hasta el 30%. Frente a lo razonado por el Director General del Instituto de Estudios Fiscales en la resolución impugnada alega: que no considera otros gastos inherentes al alquiler repercutidos por los propietarios a los inquilinos o soportados directamente por éstos, como tampoco los gastos de manutención encarecidos notablemente desde 2005, de cuya suma resulta un gastos medio mensual mucho más cercano al 80% reclamado que al 30% liquidado; no siendo preciso justificar documentalmente los gastos de alojamiento y manutención en la situación de residencia eventual en orden a su indemnización a tenor de lo previsto en el artículo 16.1 del Real Decreto 462/2002 y del informe que cita de la Intervención General de la Administración General del Estado. Expone seguidamente -con apoyo en distintas Sentencias dictadas ante supuestos como el de autos y que reconocen pretensiones como la aquí ejercitada-: que la posibilidad discrecional de minorar el porcentaje del 30% no puede ser arbitraria; que la situación de residencia eventual incluye también los periodos no lectivos o vacacionales (como así ha recocido también la Intervención General del Estado en informe de 20 de septiembre de 2006); que la reducción del porcentaje del 80% debe estar motivado, siendo el previsto en las comisiones de servicio claramente insuficientes atendidos los gastos de diversa índole derivados del alquiler de una vivienda en Madrid, incluyendo el periodo vacacional, y los de manutención (dieta de manutención que ha permanecido invariable desde 2005); y que el funcionario comisionado no está obligado a autofinanciarse ni a soportar la expensa de dichos cometidos o misiones con cargo a sus haberes ordinarios. Afirma a renglón seguido que existe un trato discriminatorio en relación con los funcionarios de otros órganos estatales que indemnizan la residencia eventual con el porcentaje del 80% en este tipo de cursos, que cabe considerar como la cifra ordinaria establecida sin perjuicio de que se acrediten y constaten circunstancias que puedan en algunos casos justificar su minoración; y más en particular, por lo que respecta al caso del porcentaje del 40% fijado por la Dirección General de la Guardia Civil, en este caso se proporcionaba a los comisionados alojamiento en residencia oficial, lo que aquí no sucede, siendo en todo caso el importe de la indemnización percibido por los funcionarios de la Guardia Civil en cursos selectivos superior al de la parte actora aun cuando a aquéllos se les proporcionaba alojamiento oficial. Añade que el funcionario no ha de satisfacer, ni siquiera en parte, los gastos de alojamiento y manutención, con cargo a sus retribuciones ordinarias; que el propio dato estadístico aportado por el Director General del Instituto de Estudios Fiscales sobre el precio del alquiler evidencia la insuficiencia del porcentaje del 30%, que apenas cubre el gasto de alojamiento; y que los hechos base de la pretensión están totalmente acreditados con la documental que acompaña.

Invocando las previsiones de los arts. 7, 14 y 16 del RD 462/2002 alega que la concesión de un porcentaje sobre la dieta debe adecuarse a un criterio de proporcionalidad y razonabilidad que exige adecuar la dieta por residencia eventual superior a tres meses al curso que se realiza, en este caso en Madrid y siendo la fijación en un 30% insuficiente, siendo el curso de obligada realización para la promoción interna, en la que se participa voluntariamente. Que la asistencia a los cursos selectivos ha de ser indemnizada como comisión de servicio o comisión de servicio para la consideración de residencia eventual de acuerdo con la decisión que se adopte al respecto en la Orden de designación. Con relación a las segundas la ley 30/84 se remite al reglamento, que el art. 23.4 del texto legal no hafa precisión no quiere decir que el reglamento no pueda singularizar los casos en que los funcionarios puedan percibir dichas indemnizaciones, y en especial por asistir a cursos selectivos para el ingresos a Cuerpos y Escalas superando pruebas de promoción interna, previsión no contraria a la exigencia de reserva de ley, ello en relación con los arts. 6, 7 y 9-2 del RD 236/98 de 4 de marzo sobre indemnizaciones por razón del servicio. Que ese perjuicio iría contra el principio de igualdad respecto de otros funcionarios del mismo u otros cuerpos a los que se les ha reconocido esa diferencia. Se invocan sentencias de diversas Salas de los Tribunales Superiores de Justicia en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.-La Administración demandada se opuso al recurso alegando, en síntesis, tras invocar las previsiones del art. 7.1 del RD 462/02 de 24 de mayo y art. 16.1 , que la resolución respetó la normativa, extremo que la demanda no discutiría, siendo el 80% el límite máximo, no existiendo obligación de la Administración ni derecho del administrado a llegar a ese porcentaje. La resolución rebate que la cuantía económica recibida sea insuficiente. Además de la indemnización por residencia eventual el actor cobraba las retribuciones que le corresponden como funcionario en prácticas conforme al art. 2.1 del RD 456/1986 de 10 de febrero y la resolución explica como el porcentaje de dieta fijado es suficiente para el cumplimiento de su función. La demanda se funda en un argumento económico no jurídico y además equivocado dada la suficiencia de la indemnización recibida por el actor.

QUINTO.-La cuestión controvertida, como ponía de relieve en su contestación la Administración, ha sido sometida en otros asuntos análogos ante esta Sala, así, en la sentencia de fecha 15 de abril de 2021, rec. 84/19, en la que se planteaba en los mismos terminos la reclamación en sus aspectos materiales y temporales en cuanto a la comprensión del Periodo de impartición del curso desde su inicio hasta su finalización, incluyendo periodo vacacional, y que se remitía, a su vez, a la sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2019 en recurso número 41/2017, cuyo criterio, asimismo hemos reiterado en otros pronunciamiento como la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2020, recaída en el recurso 32/19, por lo que en base a los principios de seguridad jurídica, unidad de doctrina e igualdad en la aplicación e interpretación de la Ley, nos remitiremos a esa nuestra anterior decisión cuyos razonamientos reproducimos seguidamente y determinarán la íntegra estimación del recurso. Señalábamos en la referida sentencia de 16 de mayo de 2019:

'CUARTO.- Como se indica en la demanda el fondo de la pretensión radica en si el pago de la indemnización por residencia eventual durante el período de duración del curso selectivo en el Instituto de Estudios Fiscales, había de ser satisfecho de acuerdo con la nota informativa del Instituto de 13 de febrero de 2003, según la cual el porcentaje de residencia eventual queda fijado en el 30%, para los cursos selectivos de duración superior a tres meses, o había de ser satisfecho, de conformidad con los art. 7 y 16 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, con el 80% de la dieta entera.

Sobre un supuesto idéntico al presente se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en sentencia de 20 de febrero de 2013 (recurso nº. 936/2009), cuya contenido y doctrina se asume por esta Sala y que a continuación se expresa:

PRIMERO Se impugna en el presente recurso jurisdiccional la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada que interpuso el ahora demandante contra la resolución de fecha 19 de enero de 2009 dictada por la Subdirectora General de Organización, Planificación y Gestión de Recursos, del Instituto de Estudios Fiscales, en la que se desestimaba la reclamación que el mismo efectuó en relación a las liquidaciones practicadas por el concepto de indemnización por residencia eventual, por el tiempo en que realizó el curso selectivo como funcionario en prácticas para el acceso al Cuerpo Técnico de Hacienda en régimen de promoción interna, y en la cual solicitaba el abono de la diferencia existente entre lo efectivamente percibido y el 80% de la dieta prevista como dieta completa durante el periodo comprendido entre el 21 de enero y el 18 de junio de 2008.

SEGUNDO.- Un problema sustancialmente análogo al ahora suscitado ha sido ya tratado por esta Sala en la sentencia de fecha 8 de enero de 2008 ( JUR 2008, 88497 ) recaída en el recurso nº 1371/2004 , mencionada en la demanda; por lo que no podemos sino ahora, en aras de preservar el principio de unidad de doctrina, reproducir cuanto sea atinente de los fundamentos jurídicos de la misma para nuestro caso.

Así, se decía en el segundo fundamento de derecho de dicha sentencia lo siguiente. 'Respecto al motivo de impugnación argüido ha de decirse que tratándose del acceso a un nuevo cuerpo de la Administración en régimen de promoción interna le es de aplicación lo establecido en el artículo 7 del citado Real Decreto 462/2002, siendo indemnizable 'o como comisión de servicio o como comisión de servicio con la consideración de residencia eventual de acuerdo con la decisión que se adopte al respecto en la correspondiente Orden de designación'. Por su parte el artículo 16, respecto a la indemnización por residencia eventual, prevé en su artículo 1 lo siguiente:

'La cuantía del importe por indemnización de residencia eventual será fijada por la misma autoridad que confiera la comisión dentro del límite máximo, sin que se necesite justificación documental, del 80 por 100 del importe de las dietas enteras que corresponderían con arreglo a lo dispuesto en los anexos II y III del presente Real Decreto, según se trate de comisiones de servicio en territorio nacional o extranjero, respectivamente. El porcentaje a aplicar, incluso aunque fuera el máximo, deberá figurar de forma expresa en la orden de estas comisiones de servicios con la consideración de residencia eventual'.

De este precepto se deduce, como requisito formal, el de que se establezca en la resolución de la comisión el importe de la indemnización.

Expresa el Abogado del Estado que de esta regulación se desprende que la fijación del límite porcentual a percibir es una facultad discrecional de la Administración, de donde deriva la corrección del acuerdo recurrido. De ello se desprende, a su juicio, que la fijación del concreto porcentaje a percibir es ajustado a Derecho, a condición de que se encuentre motivado el acuerdo, lo que a su juicio concurre en el presente caso en las resoluciones recaídas.

Efectuado el planteamiento precedente, ha de decirse que, efectivamente, la discrecionalidad administrativa no exonera, sino que antes al contrario exige expresar en todo ejercicio de dichas potestades discrecionales los elementos reglados presentes en toda actuación, aún discrecional, como son los hechos determinantes de la actuación administrativa, que en este caso no se determinan en forma alguna, careciendo de toda argumento racional que nos permita entender la concreta cuantificación efectuada. Se carece así de la más mínima motivación sobre tales elementos reglados, siendo precisa la misma a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como es la sentencia de 1 de junio de 1.999 , la cual es del siguiente tenor literal:

'La discrecionalidad, en cualquiera de sus variantes, parte de la posibilidad de elegir entre un mayor o menor abanico de opciones o, si se prefiere, resulta que su ejercicio permite una pluralidad de soluciones justas, o de optar entre alternativas que, en general, sean igualmente justas desde el punto de vista del Derecho o, tal vez mejor, razonables, desde el mismo punto de vista, por lo que el ejercicio de la potestad discrecional presupone una opción entre varias posibles, y una razonabilidad en un marco socio-cultural determinado, pero, precisamente por ello, la decisión discrecional exige, como inseparable de ella, la motivación, que es la que garantiza que se ha actuado racionalmente, y no arbitrariamente, y la que permite un adecuado control de los actos discrecionales, exigiéndose así una motivación suficiente que, al menos, exprese apoyo en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios esenciales fundamentales de la decisión'.

La de 20 Octubre de 2003 se expresa en los siguientes términos: 'Y es dentro de este planteamiento donde cobra significación esa exigencia formal que se impone a los actos discrecionales de incluir su motivación: ésta es la exteriorización del específico interés público por el que se opta para legitimar la actuación administrativa elegida entre las varias posibles, y su finalidad es asegurar más la inexistencia de desviación de poder que la ausencia de irracionalidad'.

En términos análogos la de 14 de marzo de 2.003.

Por otro lado, la discrecionalidad no es un elemento absoluto, sino que en toda potestad, aun discrecional, existen elementos reglados susceptibles de fiscalización, como son los hechos determinantes de la actuación administrativa, según se recoge en la antes citada sentencia de 20 de octubre de 2.003 y ya se ha expresado con anterioridad, de tal forma que los supuestos de hecho que presiden su ejercicio siempre son objeto de fiscalización, que también es extensible a otros elementos reglados de la misma, como es el fin del acto, fiscalizable a través de la desviación de poder y principios generales del derecho (así se colige de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1998 ).

Entre tales principios fiscalizables se encuentra el derecho de igualdad, con relevancia constitucional, como derecho fundamental, previsto en el artículo 14 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836 ) .'

Pues bien, trayendo los anteriores razonamientos al supuesto que ahora nos ocupa, podrá decirse, y al igual que se hiciera en esa sentencia, que la Administración no ha cumplido de forma satisfactoria con la exigencia de la debida motivación, ya que en la resolución de fecha 19 de enero de 2009 dictada por la Subdirectora General de Organización, Planificación y Gestión de Recursos, que desestima la reclamación efectuada por el actor y que es la única en que se expresa una motivación sobre el particular -pues la resolución objeto de este recurso es una resolución presunta-, sólo consta una referencia general a la normativa de aplicación con expresión del criterio referido al Instituto de Estudios Fiscales que aparece en una 'Nota informativa', y el cual consiste en fijar una dieta del 30 ó del 35 por ciento por asistencia a cursos selectivos para ingresos a cuerpos o escalas, según que la duración del curso sea inferior o superior a tres meses, aludiendo por lo demás simplemente al hecho de que el mismo criterio ha sido observado en otros supuestos.

Y siendo ello así, y aunque el artículo 16 del Real Decreto 462/2002 se refiera a que no se precisa justificación documental para la fijación de la indemnización, ello, en cualquier caso, no exime de que se justifique una minoración sobre el 80 por ciento de la dieta, que como decíamos en la aludida sentencia de 8 de enero de 2008 ha de considerarse como la cifra ordinaria establecida, sin perjuicio de que se acrediten y constaten circunstancias que puedan en algunos casos justificar su minoración.

TERCERO.- Partiendo de unas premisas análogas a las del presente recurso, se seguía señalando en el fundamento de derecho tercero de la reiterada sentencia: 'Ha de entenderse que en el presente caso el acuerdo impugnado no se ajusta a Derecho, y ello no solo por la falta de motivación del acto, circunstancia ya por sí solo suficiente para determinar su nulidad conforme a la jurisprudencia antes citada, sino también por vulneración del derecho la igualdad, pues se han aportado documentalmente con la demanda instrucciones de otros órganos de la Administración del Estado, como es de la Tesorería General de la Seguridad Social de 3 de agosto de 2.002 y 29 de julio de 2.003, de donde se colige que el criterio interpretativo de la misma en aplicación del citado artículo 16 Real Decreto 462/2002 es el de considerar que la cantidad a abonar ordinariamente como indemnización es del 80 por ciento de la dieta ordinaria, precisando que esta será la cifra abonar salvo que existan 'circunstancias excepcionales que pudieran motivar una decisión distinta'.

De ello se desprende que existe ya claramente un polo de comparación, cuales son los funcionarios de la Administración de la Seguridad Social, que ante un supuesto idéntico, realización de cursos selectivos en promoción interna, pasan a percibir una indemnización diferente a la ahora analizada, la máxima prevista en el artículo 16 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo . Existe una identidad esencial entre ambas situaciones ya que se trata de funcionarios que realizan cursos equiparables, dándose la obligación de resarcimiento en idéntica medida, pues en ambas situaciones objeto de comparación se ha dado una misma situación de detrimento patrimonial causada para el funcionario como consecuencia de la situación de residencia eventual y ambas deben ser objeto de análogo resarcimiento por la Administración, pues la diferencia del órgano encargado de efectuar el pago, perteneciendo todos los funcionarios a la misma Administración del Estado, no justifica la diferencia de trato introducida.

Las precedentes consideraciones se ven avaladas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en que se analiza la aplicación del derecho de igualdad, en relación con el principio de igualdad retributiva, debiendo decirse que dicha jurisprudencia ha fijado como criterio que para que exista vulneración del artículo 14 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836 ) que los dos supuestos fácticos comparados sean sustancialmente iguales y, en segundo lugar, ha considerado que aun existente esa igualdad, no toda diferencia de trato da lugar a una discriminación contraria al artículo 14 de la Constitución Española , sino que esta solo se produce, si la misma carece de una justificación razonable. En tal sentido cabe citar entre otras, y aludiendo a las más recientes, la sentencia de 26 de noviembre de 1.998 y 2 de junio de 1.998 .

Tiene también afirmado el Tribunal Constitucional que 'la igualdad ante la ley exige que las normas legales no creen entre los ciudadanos situaciones desiguales o discriminatorias, operando esta imposición como auténtico límite a las potestades del legislador, configurándose así el aludido derecho constitucionalmente reconocido como prohibición de discriminación, de tal manera que ante situaciones iguales deben darse tratamientos iguales, estando vetado un desigual e injustificado tratamiento legal por no ser razonable ( STC 23/1981 de 10 de julio ( RTC 1981, 23 ) , 7/1982 de 26 de febrero ( RTC 1982, 7 ) ; 148/1990 de 1 de octubre ( RTC 1990, 148 ) y 114/1992 de 14 de septiembre ( RTC 1992, 114 ) entre otras)'.

La citada sentencia expresa que 'el Tribunal Constitucional en sentencia 161/1991 de 18 de julio ( RTC 1991, 161 ) tiene dicho que cuando el empleador o empresario es la Administración Pública, en las relaciones con su personal rige el principio de que, ante supuestos de hecho idénticos cualquier diferencia de trato retributivo deberá estar objetivamente justificada, pues de lo contrario será discriminatoria y en consecuencia lesiva del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución '. Este razonamiento lo apoya el Alto Tribunal en que la Administración Pública no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con pleno sometimiento a la ley y al derecho ( art. 103.3 de la C.E ). Por ello, y como poder público que es, está sometida al principio de igualdad ante la ley, que constitucionalmente concede a los ciudadanos el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato idéntico para supuestos iguales ( ATC 233/83 ). Es por ello ( STC 31/84 y 145/91 ), concluye, 'que solo puede tomarse en consideración para calibrar la legitimidad de la diferencia de trato en materia retributiva, el trabajo efectivamente prestado y la concurrencia en él de circunstancias objetivamente acreditadas, pues sólo la efectiva diferencia entre los trabajos prestados, valorados en forma no discriminatoria, permitirá diferenciar a efectos retributivos, como se desprende de la esencial vinculación entre el salario y el trabajo de que aquel resulta ser contraprestación.' Dicho de otro modo, una vez afirmada la identidad de servicios, funciones y cometidos que realizan unos y otros funcionarios, la diferenciación en complementos retributivos es discriminatoria por establecer un trato retributivo distinto y sin justificación objetiva alguna. ( STC 161/91 de 18 de julio )'.

En este caso, como se ha dicho, el tratamiento retributivo ha de ser idéntico entre la funcionaria actora y los demás funcionarios que percibieron la indemnización en el 80 por ciento del importe de la dieta, no existiendo justificación alguna para la diferencia de trato introducida al abonar a la actora tal indemnización en el 30 por ciento.'

QUINTO.- Como se dijo con anterioridad se asume el contenido y la doctrina de la sentencia expuesta, contenido que únicamente difiere en el presente supuesto respecto a la fecha de la Nota Informativa de la Subdirección General de Organización Planificación y Gestión de Recursos, que es de 13 de febrero de 2003.

Las resoluciones dictadas por otros organismos públicos de la Administración General del Estado que se citan y aportan con la demanda y que se asumen y estiman como supuestos del agravio comparativo causado, en consonancia con la doctrina de la sentencia dictada, son las que siguen:

Orden de comisión de servicio de 7 de octubre de 2016, de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal, el concepto de indemnización por residencia eventual por el curso del proceso selectivo por promoción interna al Cuerpo de Gestión de la Administración General del Estado, impartido en el Instituto Nacional de Administración Pública, se fijó el porcentaje del 80%.

Resolución de 1 de septiembre de 2016, de la Dirección General de Tráfico, por la que se convocaron cursos de formación de examinadores para la posterior provisión de puestos de trabajo, en la cual, en concepto de indemnización por residencia eventual, se fijó el porcentaje del 80%.

Escrito Circular nº. 47/16 y escrito Circular nº. 48/15, de la Dirección General de Tráfico, en los cuales se estableció el porcentaje del 80% en concepto de indemnización por residencia eventual.

Orden General nº. 4, de 22 de marzo de 2006, de la Dirección General de la Guardia Civil, en la que se fijó en el 80% el porcentaje en concepto de indemnización por residencia eventual.

Resolución de 25 de enero de 2007, de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, en la que se estableció que los funcionarios convocados al curso de formación profesional del proceso selectivo de ascenso a la categoría de comisario., percibirían en concepto de residencia eventual el 80% de la dieta entera.

En base a lo anteriormente expuesto procede la estimación del recurso.'.

Por lo expuesto procede la estimación de recurso reconociendo el derecho de la recurrente al abono de las diferencias dejadas de percibir en el periodo reclamado con sus intereses.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, procede la condena en costas de la parte demandada, sin que pueda exigirse por todos los conceptos mayor cantidad de 300 euros, más lo que correspondiera por IVA, decisión ésta que adoptamos al amparo de lo previsto en el apartado 4 del mismo artículo 139.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la Sra. Procuradora Dª Esther Borrego del Valle en nombre y representación de D. Isidro contra las Ordenes de la Comisión de Servicio de 7 de septiembre de 2017 y 21 de noviembre de 2017 dictada por el Instituto de Estudios Fiscales y que anulamos por ser disconforme con el Orden Jurídico, y declaramos el derecho de la recurrente al abono de las diferencias solicitadas con sus intereses legales. Las costas se imponen a la parte demandada con el límite señalado en el fundamento de derecho sexto de esta resolución.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación a preparar ante esta Sala, en el plazo de treinta días siguientes a la notificación, si concurriesen los requisitos de los art. 86 y siguientes.

Con certificación de esta Sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.