Sentencia Administrativo Nº 258/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 466/2006 de 16 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 10258/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación número 466/2006

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Apelante: Sr. Octavio

Procurador: Sr. Gómez Fernández

Apelado: Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social

Letrado: Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social

SENTENCIA nº 258

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpirarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 16 de marzo del año 2007, visto por la Sala el Recurso

de apelación arriba referido, interpuesto por Don Octavio , representado por el Procurador Don Carlos Gómez Fernández, contra la Sentencia número 114/2006, de fecha 11 de mayo del año 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 95/2005. Ha comparecido como parte apelada la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social, defendida por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que por Ley le corresponde. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de Madrid, con fecha 11 de mayo del año 2006 se dictó la Sentencia número 114/2006, en el Procedimiento Ordinario número 95/2005 , promovido por Don Octavio contra la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social ( TGSS ) de fecha 21 de marzo del año 2005, por la que se desestimó el Recurso de alzada interpuesto por Don. Octavio contra la Resolución de la referida Dirección Provincial de fecha 14 de enero del año 2005, por la que se acordó declarar a Don Octavio en su calidad de administrador o miembro del Consejo de Administración de la mercantil " Reshotel Escorial, S.L. ", responsable solidario de las deudas contraídas con la Seguridad Social por esta última, junto con la sociedad Rivera Campano, S.A., así como con el Grupo Cantoblanco Catering Services, S.L., por el período marzo del 2001 a febrero del 2004, cantidades las anteriores que se requieren mediante la expedición de las Reclamaciones administrativas de deuda que se acompañan a la Resolución que se dicta, siendo el fallo de la Sentencia la desestimación del Recurso contencioso-administrativo por ser conforme a Derecho la Resolución impugnada, sin hacer una especial condena sobre las costas procesales.

Segundo.- Notificada la Sentencia anterior a las partes, por Don. Octavio se interpuso contra aquélla Recurso de apelación en el que, tras exponer las razones en las que lo fundaba, terminaba suplicando que por esta Sala se dictara una Sentencia que, revocando la de instancia, anulase las Resoluciones impugnadas, imponiendo las costas a la Administración demandada.

Tercero.- El Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social impugnó el Recurso de apelación anterior por medio de escrito de fecha 11 de julio del 2006, en el que interesaba su íntegra desestimación.

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección y al no interesar las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de diciembre del año 2006.

Fundamentos

Primero.- El apelante Don Octavio articula un primer motivo en el que sostiene la improcedencia de la derivación de la responsabilidad contra aquel realizada por la Tesorería General de la Seguridad Social ( TGSS ), al no ostentar la condición de administrador de la sociedad en el momento en el que se dicta la correspondiente Resolución, señalando que cesó como administrador en el mes de diciembre del año 2003, nombrándose como nuevo administrador a Don Jose Miguel , lo que se puso en conocimiento de la Administración, y si dicho acuerdo no pudo inscribirse en el Registro Mercantil fue por encontrarse la hoja de la sociedad cerrada por no haber presentado las cuentas anuales del año 2004, añadiendo que al cesar como administrador no estaba legitimado para inscribir en dicho Registro el acuerdo correspondiente.

Añade el apelante que el argumento de la Sentencia apelada de que la falta de inscripción de su cese como administrador no puede perjudicar a los terceros de buena fe no es aplicable a este caso, porque falta el daño al tercero de buena fe que es el presupuesto del correspondiente precepto, y falta ese daño o perjuicio porque la totalidad de la deuda está garantizada por medio de aval bancario presentado por la mercantil " Grupo Catering Service, S.L. " y porque esta sociedad está pagando mensualmente a la TGSS el importe de las deudas, en virtud de aplazamiento extraordinario que le ha concedido la TGSS.

Concluye el apelante este primer motivo afirmando que en su caso concurría causa de fuerza mayor que ha sido reconocido por la propia Administración, consistiendo a su parecer la fuerza mayor en que al haber cesado como administrador de la sociedad, no puede inscribir en el Registro Mercantil su propio cese.

Segundo.- Son datos de hecho indiscutidos tanto por la TGSS, como por la Sentencia apelada y por Don Octavio , que por escritura pública de fecha 8 de mayo del año 2000 se constituyó la sociedad Reshotel Escorial, S.L. ", siendo nombrado en esa misma fecha aquel administrador único de la citada sociedad.

De otra parte por escritura pública de fecha 31 de diciembre del año 2003 Don Octavio cesa como administrador único de " Reshotel Escorial, S.L. ", siendo nombrado en el mismo acto nuevo administrador único de la citada sociedad Don Jose Miguel .

Por Resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la TGSS de fecha 14 de enero del año 2005 se declara a Don Octavio , en su condición de administrador de " Reshotel Escorial, S.L. ", responsable solidario de las deudas contraídas con la Seguridad Social por aquella sociedad durante el período marzo del año 2001 a febrero del año 2004.

Tercero.- El artículo 104.1de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada ( LSRL ) dispone que " La sociedad de responsabilidad limitada se disolverá: e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal. "

Por su parte el artículo 105 de la LRSL dice que: " 1. En los casos previstos en los párrafos c) a g) del apartado 1 del artículo anterior, la disolución, o la solicitud de concurso, requerirá acuerdo de la Junta General adoptado por la mayoría a que se refiere el apartado 1 del art. 53 . Los administradores deberán convocar la Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o inste el concurso. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna de dichas causas de disolución, o concurriera la insolvencia de la sociedad, en los términos a que se refiere el art. 2 de la Ley Concursal .

2. La Junta General podrá adoptar el acuerdo de disolución o aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la causa.

3. Si la Junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el apartado anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el Juez de Primera Instancia del domicilio social. La solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad.

4. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado. La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la Junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la Junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado.

5. El incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial o, si procediera, el concurso de acreedores de la sociedad determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales. "

En el presente caso es un hecho que ya desde el ejercicio del año 2001 el patrimonio neto de Reshotel ( activo menos pasivo exigible ) era negativo, porque en dicho ejercicio solo la cuenta de pasivo del balance " acreedores a corto plazo " suponía una deuda de 78.389, en tanto que el total de los activos de la sociedad era de 68.430, y este desbalance o falta absoluta de fondos propios se repite en los ejercicios 2002 y 2003. Por supuesto en la cifra de pasivo que determina la falta de fondos propios se incluye por imponerlo así tanto la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 - a la que se remite en este punto la LSRL en su artículo 84 - en su artículo 180.1.8., las deudas por cuotas de la Seguridad Social de los respectivos ejercicios 2001, 2002 y 2003.

La realidad de la falta de fondos propios en 2001, 2002 y 2003 hace que ya en esos años la sociedad Reshotel Escorial, S.L., estaba incursa en causa de disolución, y como la Junta General de la Sociedad no promovió su disolución en todos esos años, el administrador único Don Octavio estaba obligado a hacerlo ya desde el año 2001 y en el plazo de dos meses previsto en el artículo 104.4 de la LRSL . Como dicho señor no promovió la disolución judicial ni en el año 2001, ni en el 2002 ni en el 2003, períodos en los que en su condición de administrador único estaba obligado a hacerlo, es meridianamente claro que ya desde el año 2001 incurrió en la responsabilidad prevista en el artículo 105.5 , y por tanto era también desde ese momento responsable solidario por todas las deudas sociales y, por tanto, también por las deudas con la Seguridad Social.

La responsabilidad solidaria del apelante que declara la TGSS es la del artículo 105.5 de la LSRL , y se caracteriza porque el administrador que estando la sociedad limitada en causa de disolución no la promueve, incurre sin más en dicha responsabilidad, que es abstracta o formal es decir, desligada de un daño o perjuicio efectivo a los acreedores, o al menos que el administrador para liberarse tiene que demostrar que su pasividad al no promover la disolución no ha ocasionado daño alguno a los acreedores reclamantes, lo que Don. Octavio no ha acreditado, porque es claro que si hubiera promovido la disolución en el año 2001, cuando la sociedad estaba ya en una clara situación de desbalance, la deuda por cuotas con la Seguridad Social no se habría incrementado durante los años 2002 y 2003, y de otra parte esta responsabildad solidaria de los administradores por su pasividad y omisión se ha dicho que ha dicho que no precisa de la concurrencia de culpa en el administrador, sino que es objetiva, por lo que la falta de intencionalidad o de negligencia no la excluye, o en todo caso solo cabe la exclusión si el administrador acredita su desconocimiento absoluto de la marcha de la sociedad o la imposibilidad de promover su disolución, naturalmente referidas al momento en que el patrimonio neto queda reducido a menos de la mitad del capital social, lo que ya sucede a partir del año 2001, y es el caso que Don. Octavio durante los años 2001, 2002 y 2003 conocía perfectamente la situación patrimonial y económica de la sociedad, porque era él el único que la gestionaba y administraba, y pese a ello no promovió su disolución. ( vid Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de junio del año 2006 , Recurso número 4434/1999 ).

Cuarto.- A partir de las anteriores consideraciones decae el motivo y todos los restantes, porque el nombramiento de un nuevo administrador el 31 de diciembre del 2003 no le exime de su obligación de responder solidariamente de las deudas sociales generadas en 2001, 2002 y 2003, que por otra parte son las que reclama la TGSS excepto los dos primeros meses del año 2004, y no le exime porque dichas deudas se generan durante su gestión y de ellas debe responder solidariamente él y no el administrador siguiente, puesto que la responsabilidad del artículo 105.5 lo es por las omisiones propias y no por las de otro administrador, que responderá solo por su pasividad desde el momento es que es nombrado y no antes.

Tampoco comparte la Sala la tesis del apelante de que el patrimonio contable de Reshotel Escorial, S.L. no era inferior a la mitad del capital social porque otra sociedad ha asumido las deudas con la Seguridad Social, en primer lugar porque el acuerdo privado de asunción de deuda es de febrero del año 2004, y por tanto en los años 2001, 2002 y 2003 en cualquier caso la sociedad estaba incursa en causa de disolución por unas deudas que era la sociedad y no otro quien las tenía con la Seguridad Social, y es por tanto en esos períodos cuando el administrador debió promover su disolución y al no hacerlo incurrió en responsabilidad, sin que la supuesta asunción de la deuda por otro en una fecha posterior le libere de responsabilidad, en segundo término porque aunque ese acuerdo privado fuera válido, lo que la Sala no acepta, la TGSS tendría que haber manifestado de forma expresa o implícita, pero en todo caso sin que quedara margen para la duda, que aceptaba esa novación de deudores, por imponerlo así el artículo 1205 del Código Civil , porque la sustitución de un deudor por otro exige el consentimiento del acreedor claro y suficiente, que no puede presumirse ( vid Sentencia de la Sala 1ª de 22 de diciembre del año 2003 , Recurso número 1295/1998 ), y ello por el evidente peligro que entraña esta clase de novación subjetiva para dicho acreedor, y es el caso que la TGSS en ningún caso ha hecho esa manifestación, ni expresa ni tácitamente, porque el hecho de considerar responsables solidarias a las sociedades que asumieron privadamente la deuda con la Seguridad Social no significa que la TGSS lo hiciera por entender que Reshotel Escorial, S.L. hubiera transmitido su deuda a dichas sociedades y por tanto quedase liberada de su responsabilidad con la TGSS, sino que la responsabilidad solidaria de aquellas sociedades que declara la TGSS tiene un fundamento bien distinto, que no es otro que el de la consideración de que una de dichas sociedades da de alta a los trabajadores procedentes de Reshotel Escorial, S.L., y por tanto tiene lugar una responsabilidad solidaria por sucesión en la titularidad de la explotación conforme a lo previsto en los artículos 104.1 apartado tercero, 127.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 y artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores de 1995. Esta responsabilidad solidaria por sucesión comprende la totalidad de las deudas anteriores a la sucesión, pero ni significa ni implica que el empresario anterior quede liberado de su responsabilidades ni por tanto que igualmente quede liberado el administrador de la sociedad correspondiente cuando concurran los supuestos previstos en los artículos 104 y 105 de la LSRL , y ello porque la obligación de cotizar de Reshotel Escorial, S.L., en la medida en que constituye una obligación de Derecho Público, similar a las obligaciones tributarias, nace por imponerla las normas de Seguridad Social, que son imperativas y de las que nadie puede disponer, ni siquiera los órganos de la Seguridad Social, y en dichas normas se fija los responsables del pago de las obligaciones de la Seguridad Social, y la fijación de los responsables que hace las citadas normas se hace en atención a determinadas condiciones que concurren en tales responsables, en concreto las de empleador de los trabajadores por los que se hacen las cotizaciones, y esta condición no desaparece ni libera de la obligación de pago por el hecho de que el empresario cese en su actividad, o transmita el negocio o los trabajadores a otro empresario, o en fin pacte que sus deudas con la Seguridad Social las asume otro, porque en definitiva este pacto no está por encima ni puede prevalecer sobre la fijación de los responsables que hace la normativa de Seguridad Social, que no se halla a disposición de las partes de la relación jurídica de Seguridad Social, que es de Derecho Público, y basta para comprobarlo con examinar los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social sobre los responsables del pago de las deudas por cuotas, preceptos que imponen al empleador la obligación de cotizar por los trabajadores a su servicio ( artículos 15, 30.2, y 104 ), artículo 22 del Real Decreto 2064/1995 y artículo 12 y 13 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio . Al margen de la obligación de cotizar que nace de la condición de empleador, la Ley General de Seguridad Social de 1994 establece la obligación de cotizar de otros obligados solidarios, que precisamente por eso se hallan junto al deudor principal, el empresario o empleador, por diversos títulos, en el caso de las empresas a las que alude el apelante una y otra vez, por su condición de sucesores en la relación laboral con los trabajadores de la empresa administrada por aquel, pero que en modo alguno liberan a dicho empleador de su obligación de cotizar ni de sus deudas con la Seguridad Social, sino que la solidaridad en este ámbito de la relación jurídica de Seguridad Social, del mismo modo que en la relación tributaria, lo único que significa es que la TGSS o la Hacienda Pública pueden dirigirse indistintamente contra cualquiera de los deudores solidarios por la totalidad de la deuda, pero sin que ello signifique que dirigida la acción o derivada la responsabilidad contra alguno de los otros deudores solidarios, el deudor originario deje de serlo, no sea responsable, o su obligación desaparezca, porque la obligación solo desaparece cuando la deuda está totalmente satisfecha, y no por el hecho de que uno de los deudores avale su importe o pague parte de ella. El error del apelante reside en que utiliza categorías y conceptos propios del Derecho Privado, inaplicables en Derecho Público y que incluso aunque se aplicasen, no lo serían en el sentido propuesto por aquel como ya hemos explicado. Naturalmente si la deuda con la Seguridad Social se satisface no por el apelante, sino por otro responsable solidario, el referido apelante no tendrá que pagarla otra vez, pero al tiempo el hecho de que la deuda se pague por otro deudor solidario no le libera de su condición de responsable solidario del pago de las cuotas, porque se es responsable solidario por el mero hecho de ser administrador de una sociedad incursa en causa de disolución que no la acuerda y que tampoco lo hace su administrador en el plazo legalmente fijado, y la concurrencia de estas dos circunstancias es condición necesaria y suficiente para hacer al administrador responsable solidario de las deudas sociales, lo que obviamente no supone que tenga que pagar tales deudas si otro responsable lo hace, como se ha dicho hasta la saciedad.

Todo lo anterior determina la desestimación de la apelación en su integridad, porque los argumentos que giran sobre la falta de daños o perjuicios para la TGSS por el hecho de estar avalada por otro o pagada en parte la deuda, dejan de lado que el supuesto de hecho recogido en las normas que determinan la condición de deudor solidario del apelante no depende de que otro deudor solidario avale las deudas o las pague parcialmente, y que solo no sería posible la declaración de responsable solidario del apelante si al tiempo de esa declaración, la deuda con la Seguridad Social estuviera ya pagada en su totalidad - que no avalada o pagada parcialmente - por otro deudor, bien la sociedad que administraba, bien alguna de las otras sociedades mencionadas, lo que no es el caso.

Quinto.- Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , procede la imposición a la parte apelante de las costas procesales derivadas de esta apelación.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos en su integridad el Recurso de apelación promovido por Don Octavio contra la Sentencia número 114/2006, de fecha 11 de mayo del año 2006, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de Madrid , dictada en el Procedimiento Ordinario número 95/2005, que se reseña en el Antecedente de Hecho Primero, sin hacer una especial declaración sobre las costas procesales derivadas de esta apelación.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con los autos principales y el expediente administrativo, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que es firme y que contra ella no cabe Recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal Fátima Arana Azpirarte. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.