Sentencia Administrativo Nº 258/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 376/2007 de 16 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00258/2008

PONENTE: Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL

RECURSO: RECURSO DE APELACION 376/2007

APELANTE: Rosa

APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO - LUGO

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, dieciséis de Abril de dos mil ocho.

En el RECURSO DE APELACION 376/2007 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Rosa , dirigida por el letrado don CARLOS ALVAREZ TEJEDOR, contra SENTENCIA de fecha catorce de Mayo de dos mil

siete dictada en el procedimiento PA 385/2006 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO Núm.1 de LUGO sobre EXTRANJERIA. Es parte apelada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO - LUGO, representada por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Fallo que desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador D. Ricardo López Mosquera, en nombre y representación de Dª Rosa ; contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Lugo, de 16 de marzo de 2006, que resuelve decretar la expulsión de la ciudadana nacional de la República de Brasil, Dª Rosa , por un período de tres años. Sin expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida y,

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 174/07, de fecha 14 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Lugo en autos de Procedimiento Abreviado número 385/2006 desestimatoria de recurso contencioso-administrativo formulado por Doña Rosa contra resolución de fecha 16 de marzo de 2006 del Subdelegado del Gobierno en Lugo que acuerda su expulsión del territorio nacional por un período de tres años como responsable de una infracción grave prevista en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

SEGUNDO.- Al folio 1 del expediente administrativo consta denuncia del funcionario con carne profesional número NUM000 perteneciente al Grupo de Policía Judicial relativa a que, como consecuencia de los servicios de vigilancia y control del régimen de extranjería, sobre las 00.15 horas del día 9 de febrero de 2006, cuando inspeccionaba el local de alterne "Club Peto" sito en Sarria, carretera de Lugo a Monforte de Lemos, procedió a la identificación de la recurrente, de nacionalidad brasileña, titular del pasaporte de Brasil número NUM001 quien manifestó haber entrada en España el día 9 de marzo de 2005.

Vista la anterior denuncia, se acuerda la incoación de expediente sancionador, que tramitado con el número 26/06, concluye por resolución del Subdelegado del Gobierno en Lugo de fecha 16 de marzo de 2006 que acuerda la imposición de sanción de expulsión del territorio nacional por plazo de tres años como responsable de una infracción grave prevista en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social contra la que interpone recurso contencioso-administrativo que es desestimado por la sentencia objeto de la presente alzada.

En sustento de su pretensión revocatoria de la sentencia de instancia apela, en primer término, a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo que permite la suspensión de la orden de expulsión acordada en el supuesto de arraigo acreditado en territorio español y al hilo de la anterior cita refiere que posee oferta de empleo, aunque tramitada tras la incoación del expediente de expulsión y convive con ciudadano español como acredita el certificado de empadronamiento que aportó en la instancia.

A las anteriores alegaciones añade la denuncia de una serie de defectos procedimentales toda vez que el expediente sancionador fue tramitado de conformidad con el Real Decreto 864/2001, de 20 de julio por el que se aprobó el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero cuando ya había sido derogado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre en vigor cuando tuvieron lugar los hechos sancionados, lo que, por los concretos particulares que describe y que coinciden exactamente con los que ya fueron alegados ante el órgano de instancia, asocian sanción de nulidad de pleno derecho al amparo del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido generando indefensión.

Coadyuvando a la nulidad de pleno derecho de la actuación administrativa reprocha de la misma ausencia de motivación, adoleciendo de claridad y precisión en los hechos imputados, calificando la sanción de expulsión de incongruente debido a que carece de razonamiento fáctico ni jurídico que conduzca a la apreciación como verdaderos de los hechos imputados. A mayores, aquella no resuelve, en los términos que exige el artículo 129 del Real Decreto 2393/2004 todas las cuestiones planteadas y derivadas del procedimiento al no constar respuesta a la nulidad planteada.

En segundo lugar, denuncia la vulneración del principio de tipicidad pues, a su juicio y cuanto más, estaríamos ante la infracción prevista en el artículo 52.b) de la Ley Orgánica 4/2000 que tipifica como infracción leve el retraso, hasta tres meses, en la solicitud de renovación de las autorizaciones una vez hayan caducado, lo que sustenta con la remisión al Título III del texto legal antes citado que establece, en orden a sancionar la infracción prevista en el artículo 53 .a), las sanciones de expulsión o multa, ordenándolas no en régimen alternativo sino que la multa se establece como sanción ordinaria con previsión subsidiaria de la expulsión para caracterizarlas como una sanción extraordinaria sólo aplicable de concurrir una serie de circunstancias especiales que justifiquen su imposición, remitiéndose a la doctrina del Tribunal Supremo con cita de una sentencia que identifica como de fecha abril de 2007 .

TERCERO.- Constatado que los motivos desarrollados en esta alzada coinciden con los que se hicieron valer en la instancia y que fueron expresamente desestimados, se hace necesaria una primera reflexión relativa a la naturaleza jurídica del recurso de apelación sobre la que se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia 11-3-1999, EDJ 1999/1584 , en los siguientes términos,

"QUINTO.- Los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 : "Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que se suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecúan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998 )".

Siendo irrefutable que la sentencia de instancia motiva de forma suficiente la desestimación de la pretensión actora, los argumentos entonces empleados bastarían para operar la desestimación del presente recurso de apelación pues la Corporación recurrente se ha limitado a poner a cargo de la sentencia apelada las mismas críticas y reproches que, en la instancia, dirigió contra la actuación administrativa impugnada.

Con este presupuesto hacemos nuestros los fundamentos de la sentencia apelada cuando, tras constatar que se debió seguir el procedimiento previsto en los artículos 122 y siguientes del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , estima que este dato carece de trascendencia invalidante del procedimiento tramitado pues no se ha seguido ninguna consecuencia práctica, es decir, no se ha obviado ningún trámite esencial, ni se ha producido defecto de forma generador de indefensión, pasando a continuación a analizar cada una de las alegaciones que la recurrente hacía, entonces, en relación con los distintos trámites reglamentariamente previstos y que son fiel reiteración de las que verifica en esta alzada, por lo que procede la desestimación del presente motivo.

Incide la recurrente en que no se le dio traslado de la propuesta de resolución, motivo que en contemplación del artículo 128.2 del Real Decreto 2393/2004 debemos desestimar.

Dicho precepto permite omitir el traslado de la propuesta de resolución cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta otros hechos ni otras alegaciones que las aducidas por el interesado, siendo de plena aplicación al supuesto de autos, desvaneciendo, definitivamente, toda sombra de duda acerca de la regularidad en la tramitación del expediente sancionador desde las exigencias formales del derecho de defensa y así se hace constar en el apartado IV del segundo antecedente de hecho de la propuesta de resolución, folio 9 del expediente administrativo.

Por lo que se refiere a la supuesta falta de motivación de la resolución gubernativa, su sola lectura permite la desestimación del actual motivo pues de su lectura se desprende su prolijidad y exhaustividad de razonamiento conclusión que se refuerza ante la circunstancia de que la alegación que sobre este particular verifica el recurrente adolece de concreción haciendo indefinidas alusiones a la ausencia de razonamientos fácticos y jurídicos que determinen la veracidad de los hechos imputados por lo que no pueden pasar de alegaciones meramente retóricas sin ninguna trascendencia práctica.

De otro lado, la recurrente hace una referencia puntual a la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo en los supuestos de justicia cautelar cuando se decreta la expulsión del territorio nacional siempre que el extranjero acredite tener arraigo, personal, profesional o familiar en el territorio nacional e intenta su aplicación apelando a la circunstancia de encontrarse empadronada y de poseer oferta de empleo.

Estas alegaciones ya fueron verificadas en la instancia y no se tomaron en consideración al ser de fecha posterior a la incoación del expediente sancionador. Al margen de lo anterior la recurrente no ha acreditado arraigo en nuestro país ni medios de subsistencia como lo demuestra la ausencia de actividad probatoria sobre tales extremos, no sólo en sede gubernativa sino en el procedimiento seguido en la instancia.

Al socaire de una confusa e inexacta referencia al error en la tipificación de la infracción efectivamente sancionada, la recurrente argumenta sobre la vulneración del principio de proporcionalidad.

Esta Sala se viene reiteradamente haciendo eco de la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo sobre el particular.

En concreto, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2006, EDJ 2006/98831 , casando sentencia impugnada, desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegada del Gobierno en las Islas Baleares por la que se expulsó a la actora del territorio nacional, con prohibición de entrada durante tres años. Considera que en los supuestos en que conste en el expediente administrativo además de la permanencia ilegal otros datos negativos sobre la conducta de la interesada que justifiquen la expulsión, la resolución sancionadora se entenderá suficientemente motivada para justificar la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la de multa, aunque no haga mención de los mismos.

Razona lo anterior en su fundamento de derecho quinto, a tenor del cual,

"En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión.

No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa).

Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.

Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora."

Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que la permanencia ilegal en España de la actora se ha prolongado en el tiempo por un período de un año con dejación absoluta de todo intento de regularizar su situación administrativa, no aportando el más mínimo indicio de prueba ni explicando cuales sean las circunstancias que le han impedido regularizar su situación en España.

La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad, ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó a la actora del territorio nacional, ni ha vulnerado su derecho de audiencia pues en todo momento ha realizado las alegaciones que ha tenido por conveniente como resulta del expediente gubernativo.

Por lo expuesto procede la desestimación del presente recurso de apelación.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede acordar la imposición de costas a la recurrente habida cuenta la total desestimación del recurso articulado y sin que la Sala aprecie circunstancias que justifiquen la no imposición.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia número 174/07, de fecha 14 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Lugo en autos de Procedimiento Abreviado número 385/2006 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma; con expresa imposición de costas a la recurrente.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, dieciséis de Abril de dos mil ocho.